Víctimas de la talidomida. La ética no debería prescribir.

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En un blog como éste que básicamente trata de garantías procesales y, más recientemente, de cumplimiento normativo, no podía dejar al margen una rama del derecho penal que, aunque en pañales, merecería tener una relevancia de la que carece. Para todos esos “raros” que además del derecho penal nos interesamos por la criminología, existe una parte de la llamada Victimología que se dedica a la responsabilidad que debería asumir el estado en la indemnización de las víctimas cuando falló en su deber de protegerlas.

El asunto les podría sonar a música celestial, de hecho así es, a los encargados de administrar el presupuesto público. Pero en casos como éste, lo que no se debería tolerar es que después de más de 50 años se siga ninguneando a unas personas condenadas antes de nacer. Más que nada porque a los afectados, como ellos dicen, nadie les preguntó si querían nacer sin brazos, sin piernas o deformes. Y este atentado farmacológico le podría haber afectado a cualquiera. A mí desde luego si llego a ser concebido unos meses antes o ni tan siquiera eso. Tan solo que mi madre hubiera tenido la lógica idea de ir a la farmacia a comprar unas pastillas para prevenir el mareo mientras duraba mi gestación.

Una breve reseña histórica

Entre 1959 y 1961 nacieron en Alemania más de tres mil niños con malformaciones en los miembros producto de la ingesta de un medicamento tranquilizante, denominado en Alemania Contergan, cuyo componente activo fundamental era la talidomida y que fue recetado entre 1957 y 1961 a mujeres gestantes que posteriormente dieron a luz niños con graves malformaciones.

Con la ingestión de estos tranquilizantes se determinaba, al parecer, la producción de abortos o graves daños en los sistemas óseo y nervioso de los recién nacidos que morían al poco tiempo de nacer o si sobrevivían, quedaban con las taras a las que, de modo genérico, he hecho referencia.

Cuando se confirmaron las malformaciones en los fetos que, de sobrevivir, lo hicieron con secuelas irreversibles en manos y pies, se retiró el fármaco alemán en doce días. La falta de una autoridad central europea y de unas redes sociales que, aparte del postureo de algunos pocos nos sirve hoy en día a muchos para denunciar lo que se hace mal, hizo que transcurrieran seis meses más antes que se diera la orden en España y es posible que algunos años hasta que dejara de administrarse el medicamento.

En 1972, se creó la fundación pública alemana Contergan, para atender a las víctimas (aquí), que dice haber distribuido más de 600.000.000 €, 108 aportados por la empresa distribuidora del medicamento entre 1972 y 2009.

El caso Contergan

Como en los años 60, además de la transparencia, las redes sociales y el Compliance (aquí), brillaban por su ausencia y la empresa farmacéutica alemana “Grunenthal” era y de hecho sigue siendo un gigante, esta sociedad, a pesar de ser sometida a juicio penal, en Sentencia (Ver comentario (aquí), pese a que quedaba claro que los directivos de Grünenthal fueron los responsables de miles de muertes de bebés en todo el mundo que no alcanzaron las primeras semanas de vida porque les afectó gravemente el corazón y el cerebro, así como que otros miles aún vivos carezcan de brazos y piernas, se llegó a un acuerdo indemnizatorio por el que aquellos se libraron de la cárcel y pagaron a los padres de las víctimas alemanas. Ni que decir tiene que dicho acuerdo dejó fuera de esa causa a los afectados españoles y de otros países.

El Tribunal de Aquisgrán que juzgó el caso se planteó principalmente la cuestión de si la Talidomida era apta en general para causar trastornos nerviosos y deformaciones. Los peritos se pronunciaron de diferentes maneras, pero aunque el tribunal se convenció de que encontraba probada la causalidad, se contentó a las víctimas con el reparto de indemnizaciones y pensiones vitalicias en un fondo por valor de 114 milllones de marcos.

AVITE en España

Entre junio de 1959 y enero de 1963 se autorizaron y distribuyeron en España un total de 10 productos farmacéuticos con diferentes denominaciones que por la falta de información e intereses de la época dejó a los afectados sin la posibilidad de luchar por sus derechos. De hecho, AVITE, Asociación de Víctimas de la Talidomida de España (aquí), no se crea hasta 2004, gracias a la curiosidad y el empeño de unos cuantos afectados que, pese a las historias macabeas acerca de sus limitaciones que les habían contado desde pequeños, confirman sus sospechas de que los defectos que arrastraban de nacimiento en sus extremidades eran consecuencia del consumo de talidomida por parte de sus madres gestantes.

Entonces empiezan a activarse en los medios y, más tarde en redes sociales (aquí) y logran desembocar su actividad reivindicativa en una acción judicial que, aunque en principio les otorga una indemnización a cargo de la sociedad distribuidora de los medicamentos, Grünenthal Pharma SA., finalmente es rechazada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20.10.2015, que confirmando el fallo de la Audiencia Provincial de Madrid, les deniega el derecho a ser indemnizados por aplicación de la prescripción (Aquí).

La empresa demandada difundió un comunicado en el que indicaba que no se habían probado las alegaciones de los demandantes. Reiteraba que todos los afectados siguen teniendo derecho a recibir los mismos beneficios de la Fundación Contergan, que concede pensiones vitalicias a todas las víctimas de productos con talidomida de Grünenthal, o sus distribuidores, y que la decisión sobre las ayudas que se conceden la toma un comité experto independiente nombrado por la Fundación, que depende únicamente del Gobierno alemán.

Paralelamente y desde su creación, AVITE lo ha intentado todo con los sucesivos gobiernos de España, siendo lo máximo que consiguieron la emisión del Real Decreto 1006/2010 de 5 de agosto (aquí), que a lo que tan solo contribuyó fue al reconocimiento oficial de 23 personas afectadas a las que se otorgaba una ayuda solidaria, ni siquiera indemnizaciones o pensiones.

Conclusión

A todos esos paladines de la justicia defensores a ultranza del endurecimiento de las penas, la instauración de la prisión permanente y demás gaitas que de poco, en la mayoría de los casos, o de nada sirven, ya les pediría que en vez de gastar energías en eso se preocupasen de que, al igual que el genocidio no tiene fecha de caducidad penal, lucháramos todos contra la prescripción, tanto penal como civil de este tipo de conductas delictivas que, de momento, ha dejado con un palmo de narices a estas personas que nacieron condenadas de por vida.

Y es que lo dicen ellos y muy bien, lo que no debería prescribir es la ética.

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Llamada de auxilio

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Acabo de leer aquí una entrevista a un juez que me ha dejado bastante impactado. No porque diga cosas sobre las que no habíamos reflexionado previamente, aunque algunas sí me parecen nuevas y muy interesantes, sino por la forma en la que lo cuenta. Lo que más me interesa, por eso quiero hablar de ello, es la llamada de auxilio que en sí representa. Este señor nos está invocando a todos, a la inmensa mayoría, a los que seguimos creyendo en el sistema, por deforme y criticable que nos parezca. Y por ello me gustaría que este post y la entrevista que acompaña tuvieran la mayor difusión posible.

Efectivamente nos estamos jugando mucho. Ya lo dice él cuando se refiere al tercer mundo.

Como este juez, soy moderadamente optimista, pero se necesita de la acción para obligar a nuestra clase política a mantener la independencia de nuestros jueces.

¿Poder amordazado?

Es ésta la mayor garantía de la dispone nuestro sistema penal: la independencia de los jueces. No me cansaré de afirmarlo, los que estamos en el foro a diario lo comprobamos. Ocurre que no se puede decir lo mismo del órgano de gobierno de los jueces desde que es elegido por los políticos. Y puesto que eso les afecta lógicamente a ellos, a los juzgadores, vivimos un momento crítico en el que si no empiezan a cambiar ciertas cosas, el edificio se viene abajo.

Hablamos de garantías, de reformas, de actitudes y de modelos.

Si es a raíz de la actividad judicial por lo que el número de políticos imputados, ahora investigados, se cuentan por centenas, ¿a qué va a venir el absurdo cambio del término y garantías en contra de la publicidad, el acortamiento legal del plazo de las investigaciones y otras nuevas propuestas que si algo no se hace acabarán germinando en más normas que beneficiarán a los que hacen de su capa un sayo? ¿O es que no lo vemos ya con los indultos?

El sistema funciona

Lento, por una cuestión de medios y de inercia, pero va. Y tanto que sí. Se lo digo siempre a mis clientes. Esto es lento, pero seguro. ¿Se imaginan a un miembro de alguna casa real acusado, a centenares de políticos imputados y hasta un partido político investigado en un país de nuestro entorno? No diré en donde el concurso de méritos es más elevado porque, entre otras cosas, me falta esa información. Pero están. Y lo están porque, mejor o peor, nuestro sistema judicial va. Y las garantías amparan a todos. Otra cosa será hacerlas valer que a veces cuesta. Y por eso los jueces que van de estrella acaban estrellándose. Lo dice el juez en la entrevista. Y lo he dicho también en este blog. Claro que iban contra el poder. Pero otros lo hacen sin infringir la ley y al menos, siguen ejerciendo. Otra cosa serán las promociones y los ascensos. Por eso es incongruente que a los jueces “los gobiernen los políticos”.

¿Que ha podido haber enjuagues en algún caso? Pues seguramente, algunos. ¿queremos que la excepción se convierta en la regla?

El cambio de modelo

Si la forma de elección del CGPJ no se despolitiza estamos en un momento en el que el riesgo es máximo por todo lo que se acaba de exponer. Si a la justicia no se le dota de medios, las garantías irán decayendo.

Pero lo que sí constituiría un grave error sería el darle la instrucción de las causas penales a los fiscales. Y no voy a insistir en ello porque ya lo he manifestado por activa y por pasiva en este blog. Las razones las expone el juez en su entrevista y son del más elemental sentido común. Afortunadamente, this is not America. No tengo nada en contra de los fiscales, sino precisamente todo lo contrario. Por su preparación y por la importante función que ejercen. Lo que no me parece es que pretendan hacerles dirigir la investigación de las causas penales cuando ya por ley no son independientes, insisto, cualidad esencial y principal garantía para que nuestro sistema penal funcione.

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El Auto que deja a la Infanta en el banquillo

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Sale una resolución judicial esperada y, aparte del interés público por el asunto, en este momento en el que hay abiertas tantas causas por meter la mano en la caja, es de agradecer que nos vayan aclarando un poco más esto de la acusación popular. Más que nada por lo que ya me cuestionaba sobre qué va suceder cuando los defensores procesales de lo público se van por la tangente.

La fundamentación jurídica del Auto que podéis leer Aquí es impecable. Por impecable, en términos técnicos, entiendo lo que cualquier jurista pide de una resolución judicial:

  1. Que este razonada y sea conforme a las leyes y la jurisprudencia más autorizada que las interpreta, y
  2. Que sea acorde con el sentido común.

Esto último, a pesar de lo que algunos puedan pensar, no significa que tenga que ser coincidente con el sentimiento mayoritario. Para que así fuera, a ese sentimiento debería unirse la prudencia y la lógica. Se le podrán dar todas las vueltas que se quiera pero la aplicación del derecho consiste precisamente en esto.

Veamos qué mantenía la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la acusación popular en materia de legitimación, para terminar con lo que decide la Audiencia Provincial de Palma en su último Auto.

Para seguir leyendo, aquí

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Sobre la Circular de Fiscalía acerca de la última reforma de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

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Son ya muchas y autorizadas las voces que han sacado comentarios y artículos sobre el asunto. Por lo que me limitaré a anotar algunos de los aspectos que veo más interesantes de la Circular que podéis leer aquí.

Aparte de ser una buena guía para los fiscales y para los que aún no se hayan acercado a este tema por efectuar un interesante recorrido analítico y práctico de la reforma, contiene los presupuestos fácticos que han de darse para entender que la empresa promueve una cultura de ética corporativa en materia de Compliance.

Las distintas estructuras societarias

Probablemente a nadie se le escapa y así se hace ver en la Circular, que la persona jurídica es la estructura que interviene de forma casi generalizada en el tráfico jurídico y económico, con el consiguiente protagonismo en la delincuencia económica. Por ello, se critica, y es algo que comparto, el criterio de exclusión que hace la norma de determinados delitos que se pueden cometer en claro y directo beneficio de la entidad. Desde asesinatos y otros delitos contra la integridad personal hasta otros tipos penales de carácter patrimonial que no están incluidos en el catálogo o numerus clausus.

Establece la circular 3 categorías de personas jurídicas:

  1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que, propia y exclusivamente, se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
  2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, cuyo ejemplo tipo son aquellas que se utilizan habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al amparo de la actividad legal de la sociedad, simulando que ésta es mayor de la que realmente tiene. También imputables.
  3. Las que su carácter instrumental excede del legal, es decir, que lo son totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal, o lo sean solo de forma residual y aparente para los propios propósitos delictivos. En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo. Normalmente se crean para un fin inmediato y después quedan inoperantes o desaparecen. ¿Para qué imputarlas?

El modelo de Compliance

La segunda mitad de la circular, como no podía ser menos, analiza los modelos de organización y gestión de los que habrán de estar dotadas las empresas para poder hablar de exenciones o atenuantes de su responsabilidad penal. Implantados no tanto para esto sino para promover una cultura de cumplimiento ético empresarial. Lo que ya venimos diciendo aquí y aquí.

Y sobre todo una mención especial nada baladí para las empresas de pequeñas dimensiones para las cuales, dice, se habrá de extremar la prudencia en su imputación. Y esto es importante. Ya veremos cómo se desarrolla en la práctica.

Las conclusiones o directrices para los fiscales  

Se establecen en la parte final de la Circular unas pautas a los Fiscales para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión que vienen a incidir en lo expuesto en el apartado anterior, es decir, en que las empresas se involucren en modelos éticos alejados del incumplimiento de la norma para lo que, aparte de comprobar la existencia de unas políticas activas ordenadas a ello, se habrá de analizar su efectivo funcionamiento previo en forma de canalización de denuncias o actos ilícitos que hayan quedado abortados gracias al sistema.

Pero se echa de menos algo importante. Tanto el Código como la reforma procesal penal contienen en su articulado un conjunto de medidas cautelares importantes a la hora de hacer efectivo todo esto. Los abogados defensores no cesaremos y los procesalistas tampoco, de criticar la posibilidad de adopción de las mismas invocando los principios que informan nuestro sistema penal. Estamos hablando de la clausura temporal de locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial de las empresas. ¿Ante qué requisitos nos tenemos que hallar para que las acusaciones pidan la adopción de medidas cautelares de tan hondo calado que pueden llegar a afectar a la propia supervivencia de la empresa?

Pensemos en las empresas que, ante el inminente o ya acordado proceso de ejecución civil, trasladan su actividad económica y patrimonio a recién creadas sociedades con el fin de frustrar las expectativas de cobro de deudas de sus legítimos acreedores (artículo 257 del Código Penal). ¿Se va a pedir el cierre de algunos de los locales de las nuevas empresas, el embargo preventivo de las cuentas de éstas o la intervención judicial de las mismas? ¿O se esperará a que a las nuevas vuelvan a sucederles otras?

¿Las medidas cautelares para las personas jurídicas están ahí para aplicarse en casos flagrantes como éstos? Es solo un ejemplo. Ahí lo dejo.

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Hacienda somos todos, pero poco

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Es lo que tiene batirse en la vista de un juicio penal. A veces uno no está muy acertado en sus expresiones y por muy preparado que vaya, surgen imprevistos que tiene que ir resolviendo a salto de mata. También están los lapsus linguae que todos cometemos en un momento dado que, salvando la heterodoxia sexual, ¡qué digo!, procesal, la única consecuencia que suelen tener es aliviar la tensión de los participantes y provocar alguna que otra carcajada del respetable, lo cual hasta se agradece en un momento dado.

Claro que el primer día de un juicio mediático donde los haya que va a durar meses, que la letrada de la abogacía del estado, patrocinando por más señas a la Agencia Tributaria, para justificar su pretensión de no perseguir penalmente a una acusada, diga que lo de hacienda somos todos no era más que un slogan publicitario … que quieren que les diga.  Que el que escribe estas líneas coincide con el juez Castro quien, a resultas de la astracanada, ha manifestado que él también se lo temía, pero dicho así, en ese foro y con tal aforo, lo podría haber apartado del guion por una cuestión de respeto.

No. No se trataba de ningún imprevisto ni de ningún error verbal involuntario. Pero lo hemos tenido que escuchar todos y seguro que se hará más popular que el referido spot publicitario.

Si quieres leer más pincha aquí

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Del troleo a la delincuencia

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El día que mi hijo de 11 años me comentó alarmado que un colega con el que hablaba por Skype le había metido un troyano come todo en mi ordenador portátil, me quedé de piedra. Bloqueo total, ordenador a la UVI y, con suerte y el trabajo de un familiar informático, pude recuperar el cacharro y hasta la información que tenía que, por cierto, tampoco era vital. No suelo confiar datos importantes a una máquina sobre la que “comparto el control”.

Confieso que, al principio, el que quedó un tanto descontrolado fue él cuando le comenté lo que iba a hacer con su amiguete, el pituhacker. Aunque una vez que le expliqué el peligro potencial que encerraba el personaje, fue el primero en animarme a que informara a la policía. Al fin y al cabo, él no le conocía de nada. Es lo que tienen las redes.

El ransomware y otros bichos

Si hoy el hacker de turno es capaz de entrar en tu ordenador personal, coger toda la información de que dispones tú, tu empresa, institución o vete a saber, encriptarla y dejarte en blanco, o negro, según se mire, para que se va a arriesgar poniéndose una media en la cabeza, simular que lo que lleva en la mano es una recortada de verdad y dar el palo en el banco o el establecimiento público o domicilio de rigor. Por la red operan a sus anchas. Se meten, te la hacen y a cambio piden un rescate. Si es o no efectivo el método, se puede comprobar pinchando aquí en este artículo. Lo único que requieren es tener claro el destinatario propicio. Pero mientras tanto, el ensayo a modo de error hace que cualquiera pueda caer en sus manos. De hecho, hay miles de víctimas que ni tan siquiera denuncian.

Como podéis ver, las ocasiones las pintan calvas para estos listos que, bien actuando de manera individual o a través de mafias internacionales, se ponen las botas a costa de los navegantes. ¿Medidas para prevenirlo? En el artículo que os he dejado se apuntan algunas, no se si muy efectivas.

La Unidad Operativa Central del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil aconseja como prevenir y actuar en casos de supuestos ataque informáticos y nos recomienda el traslado de información en todo caso (aquí).

Desde luego, si el pituhacker campa a sus anchas sin intervención de un adulto activo, de cachondo trol de hoy puede pasar a futuro delincuente informático. Cuestión de tiempo.

Los delitos informáticos  

En la actualidad existe en el Código Penal una amplia variedad de tipos delictivos de esta clase que abarcan desde los daños del artículo 264, el descubrimiento y revelación de secretos (art. 197), las defraudaciones o estafas del 248.2, hasta las modalidades de organización y de terrorismo tipificadas en los artículos 197 ter, 197 quater y 197 quinquies. Si queréis saber algo más sobre éste último, aquí.

Todo ello sin olvidar, obviamente, las infracciones a la propiedad intelectual a través de programas informáticos, falsificaciones de moneda y tarjetas por el mismo medio, la de programas de ordenador, las amenazas en la red y la pornografía infantil.

Pero lo que a efectos de lo iniciado en este post se ha de tener presente es que el nuevo artículo 197.3 del Código Penal establece literalmente que

“El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. 

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33″

Tipificándose por lo tanto la intromisión en sistemas ajenos de manera clara y expresa. Ya veríamos como se articula una defensa porque, al igual que en otros delitos de mera actividad, ocurre que se castiga la sola entrada en el sistema, se produzcan o no daños o lesiones a los derechos del propietario del mismo.

O lo que es lo mismo, cuidado con las coñas de nuestros hijos.

 

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¿Instrucción penal para los fiscales? No, gracias.

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La aspiración viene de lejos y autorizadas voces dentro de la carrera fiscal  solicitan algo que en otros países es moneda común. Vamos, que no se trata de una simple ocurrencia como la de cierto partido político que, de repente y cara a elecciones, para pillar no se sabe bien qué votos y desde la simple ignorancia, solicita la supresión del Consejo General del Poder Judicial y su sustitución por un órgano bicéfalo.

Pero para que los fiscales pudieran instruir las causas penales, mucho tendría que cambiar, a mi modesto juicio, en el procedimiento y, sobre todo, en la regulación de tan relevante figura en nuestro sistema penal ya que, como en muchas otras cosas, España es diferente. Y en este caso no lo es por las garantías, que se asemejan bastante a la de cualquier otro país civilizado de nuestro entorno, sino a las consabidas características del proceso y a la configuración legal de la Fiscalía dentro del propio estatuto que la regula. Para seguir leyendo (Aqui)

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La implantación de programas de Corporate Compliance

corporate complianceLa gestión de los riesgos penales y, por ende, la articulación de cauces efectivos en las empresas que eviten la comisión de delitos en su seno se ha de llevar a cabo mediante el establecimiento de programas eficaces de Compliance que sean conformes con las prescripciones del artículo 31 bis 5 del Código Penal (Aquí).

Vistas las consecuencias que para las personas jurídicas puede tener la omisión no solo de unas medidas destinadas a evitar delitos, sino a instaurar una verdadera cultura de comportamiento ético en la empresa dentro de la cual habrá de estar incluido el Plan de prevención específico de las conductas tipificadas en el Código Penal (ver aquí), se hace aconsejable hacer extensiva la acción al cumplimiento normativo en general.

Por ello, a la hora de establecer la delimitación y ámbito de aplicación del plan debería ampliarse como mínimo también a la privacidad y protección de datos (Information Tecnology (IT)), con la inserción de un mapa legislativo ad hoc y la recomendación de adaptación del programa al modelo de cultura de buenas prácticas contenidos en las normas ISO.

Otras leyes que deben verse incluidas en los Programas de Compliance, al margen del Código Penal, son las referentes a la prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, así como aquellas de carácter interno que reflejen la filosofía de cumplimiento de la empresa (contra el mobbing, acoso sexual y favorecedoras de la igualdad, por ejemplo).

Todo esto consume una serie de recursos. Obviamente también de carácter económico. Teniendo en cuenta lo que previenen, deberían darse por bien empleados.

Sistema de Control o el qué se quiere evitar

Lo primero que se precisa es efectuar una diagnosis, es decir, un mapa de riesgos de la empresa que incluya la evaluación y el análisis de las consecuencias.

Para ello se identificarán los riesgos a través de los tipos penales susceptibles de incurrir según la actividad de la empresa, su situación económica, su historial, la cultura de Compliance que ya pudiera existir en la misma y aspectos relacionados con el personal (muchos empleados o pocos, fijos, rotacionales, etc). Esta información se conseguiría a través de entrevistas, documentación y hemerotecas.

Habrá que establecer el análisis de los impactos en función de las penas aplicables y el daño reputacional. Este último aparece desde el primer momento, elaborando así el mapa de riesgos en relación al estudio de los mismos que permita tomar las decisiones acertadas en cuanto

              a) Asumir los de probabilidad remota o improbable

            b) Desaconsejar las actividades que pudieran dar lugar a riesgos de probabilidad casi cierta y de impacto catastrófico en cuanto no haya implantadas medidas que mitiguen o eliminen el nivel de riesgo

             c) Descartar aquellas de probabilidad posible en tanto no se cuente con medidas que reduzcan la contingencia o sus consecuencias derivadas.

El cómo. Plan de Acción y Prevención. Protocolos y procedimientos para definir, implementar y controlar el mismo

El plan de Acción y Prevención ha de contener los protocolos y procedimientos de definición, implementación y control del sistema. Podrían dividirse en 6.

1.- Código Ético.- Define la identidad y los valores de la organización, los actos intolerables y la independencia o alejamiento de la cultura de la empresa sobre aquellos ilícitos o actos fraudulentos que se le puedan atribuir. Se habrá de determinar el alcance de dicha política que debería extenderse a todas las filiales, grupos y sucursales en el extranjero; la adhesión a unos principios como por ejemplo la prevención del blanqueo de capitales, a la protección de los derechos humanos, a la sostenibilidad; pautas a seguir con los clientes (como transparencia en la información y técnicas de mercadotecnia apropiadas, respeto a la privacidad, seguridad y salud etc); actuación con los empleados (cumplimiento de la normativa laboral, políticas de igualdad, transparencia en la contratación, lucha contra el mobbing etc); relaciones con los proveedores (basadas en la objetividad, la transparencia, la restricción en la dación y aceptación regalos); instituciones públicas (que tengan como marco las anteriores y eviten las conductas corruptas); tratamiento de la información (basadas en la confidencialidad); el respeto al medio ambiente; revisión del Código cuando las circunstancias cambien; establecer el obligatorio cumplimiento para todos, con medidas control cumplimiento y un régimen disciplinario, así como Canales de denuncia e identificación de un Área de Cumplimiento.

2.- Procedimientos.- Que respondan a los riesgos identificados para prevenirlos o mitigar/eliminar sus consecuencias negativas para la empresa caso de producirse. Mediante un sistema de titulación y un cuadro resumen que incluya área afectada, objetivos, normativa, documentación, ubicación, código, control de versiones, objetivo y alcance del documento, controles previstos e incumplimiento de los controles. Todo ello incluido en un Manual de Prevención de Delitos en el que se identificaran los procesos en los que puedan ser cometidos,  procedimientos o protocolos de toma decisiones, recursos financieros para la prevención, procedimientos de información al órgano de vigilancia y control de riesgos, procedimiento de control con identificación del órgano o identificación del Compliance Officer, un sistema disciplinario y la verificación periódica del mismo.

3.- Comunicación efectiva y evidenciada a las partes implicadas.- Acciones de formación, concienciación y awareness para probar la diligencia debida con reportes de recepción y entendimiento de la información a empleados, proveedores, clientes, consumidores y usuarios web.

4.- Controles Técnicos en Sistemas.- Monitorización y Alertas. Sistemas de vigilancia, seguridad y control para comprobar el cumplimiento de los procedimientos con posibilidad de recopilar indicios y evidencias forenses sobre acontecimiento de hechos y su autoría.

5.- Canal de denuncias.- Sistema divulgado y respaldado por la dirección al que tengan acceso los empleados y todos los que contraten con la empresa, de fácil acceso y que permita denunciar todos los comportamientos tipificados como irregulares por la corporación. Con garantías de confidencialidad y de no represalias y un procedimiento de tramitación y resolución. Este sistema se puede externalizar, lo que en la mayoría de las circunstancias contribuirá a aumentar su eficiencia. En cuanto a si las denuncias han de ser nominadas o anónimas, si bien la normativa de la Comunidad Europea recomienda el anonimato, nuestra LOPD lo prohíbe y sanciona.

6.- Métricas, indicadores y cuadros de mandos del Compliance.- Para señalar la medida de cumplimiento, eficacia, eficiencia, pasado y futuro del Plan de Compliance.

Por último, repetir algo que ya venimos avisando y es que los Manuales al peso no sirven de nada. No se trata de la simple adquisición de un mamotreto y de un programa informático. Estamos ante la creación de una cultura de empresa que refleje políticas efectivas de comportamiento ético en las mismas que, más allá de unos principios y en supuestos de fallas, puedan hacer efectiva la aplicación de circunstancias eximentes o atenuantes para las personas jurídicas en el transcurso de un proceso penal.

Solo espero que al que quiera tener un acercamiento general a lo que consiste un Plan de Compliance y cómo se implanta en una empresa, este post pueda serle de alguna utilidad.

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Del societas delinquere non potest al Corporate Compliance

Corporate_ComplianceLa reforma del Código Penal de 2010, cambió nuestro clásico por el “societas delinquere et puniri potest”, estableciendo para ello un catálogo de delitos en los que podían incurrir las empresas en el tráfico diario de su actividad mercantil. Razones de política criminal, de presiones a nivel internacional y del más elemental sentido común operaron este cambio.

Comprenderán que aprovechar entramados societarios para blanquear dinero sin consecuencias para la persona jurídica beneficiada; que la empresa deudora condenada en vía civil se fuera de rositas creando otra al efecto de seguir funcionando sin que a ésta tampoco le pudiera ocurrir nada; que los Peps (personas que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país) continuaran haciendo impunemente lo propio corrompiendo a propios y extraños; y que las consecuencias penales de las nuevas formas delincuenciales derivadas de la globalización y de los avances tecnológicos siguieran quedando al margen de las organizaciones empresariales, no era algo que debiera seguir estilándose en un país civilizado.

El catálogo de delitos y penas para las empresas

Son los delitos de Tráfico de órganos (156 bis), Trata de seres humanos (177 bis 7), Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (189 bis), Descubrimiento y revelación de secretos (197 quinquies), Estafas (251 bis), Frustración de la ejecución (258 ter), Insolvencias punibles (261 bis), Daños informáticos (264 quater), Propiedad intelectual, industrial, mercado y consumidores (288), Blanqueo (302. 2),  Financiación ilegal de partidos (304 bis 5), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis), Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis 5), Delitos urbanísticos (319. 4), Delitos contra el medioambiente (328), Delitos relativos a radiaciones ionizantes (343. 3), Delitos de riesgo por explosivos y análogos (348. 3), Delitos contra la salud pública (366), Tráfico de drogas (369 bis), Contrabando (LO. 6/2011)Falsificación de moneda (386. 5), Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399 bis), Cohecho y sobornos en el extranjero (427 bis), Tráfico de influencias (430), Delitos “de odio” (510 bis), Terrorismo y financiación del mismo (576).

Este catálogo es en sí más o menos amplio y las penas no son de andar por casa si tenemos en cuenta que todas están tipificadas en el Código Penal como graves (artículo 31.7), con lo que ello significa en cuanto a la prescripción de delitos y cancelación de antecedentes penales.

Pueden ir desde las Multas o cuotas proporcionales a lo defraudado que llegarían hasta los 9 millones de euros, la disolución de la personalidad jurídica de las entidades condenadas, la suspensión de actividades hasta más  de 5 años, la clausura de locales, la prohibición de realización temporal o definitiva de actividades, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de beneficios por periodos de no más 15 años, hasta la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por periodos que podrían llegar a 5.

Todo ello se complementa con la posibilidad de que el juez en fase de instrucción pueda ordenar alguna de las medidas cautelares contempladas como penas, tales como la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial de las empresas. Ademas de los embargos y comisos en fase de instrucción y el sistema de recuperación de activos financieros derivados del delito en ejecución, con un sistema de presunciones (artículos 127-130 CP) que bordan el pasmo de los que nos dedicamos a esto del penal.

Por cierto, si ya ha examinado detenidamente el catálogo, no crea que me he equivocado o que no hice bien la tarea. Los delitos contra los derechos de los trabajadores no están incluidos. Es decir, ni por mobbing, ni por acoso sexual, ni por muerte de un trabajador en accidente laboral puede ser condenada la empresa. Miguel Angel Montoya lo explica muy bien en este post. Distinto será la responsabilidad civil en la que sí puede incurrir y reflejarse en una sentencia penal.

En fin, que llevábamos 5 años en los que no muchos se habían enterado de que se podía condenar a las empresas con penas bastante severas y nuestro legislador, quizás para intentar crear un nivel de cumplimiento normativo en las empresas, establece un sistema en el propio Código Penal (artículos 31 bis 5 y 31 quater) para que éstas, en el caso de la existencia de delito, puedan eximir o, en su caso, atenuar su responsabilidad penal.

El Corporate Compliance como modelo de comportamiento ético y de control

El sentido o razón de ser del 31 bis 5 y 31 quater del Código Penal no es otro que el ya apuntado. La imposición de unos estándares éticos y de cumplimiento en las empresas que unido a los sistemas de control que ya deben tener establecidos para un correcto funcionamiento de las mismas, se ocupen de la gestión de los riesgos penales para articular cauces efectivos en las organizaciones que eviten la comisión de delitos en su seno.

No ya en los países anglosajones en donde existe una tradición en el establecimiento de modelos de control, las empresas españolas que funcionan a nivel internacional tienen estos sistemas implantados en sus organizaciones. El desarrollo de planes de identificación, gestión y control del riesgo basado en normativas internacionalmente aceptadas como puede ser la ISO 19600, ya empiezan a ser tenidos en cuenta por las grandes organizaciones a la hora de establecer protocolos y procedimientos adecuados para la toma de decisiones en las empresas.

La creación y funcionamiento de estos modelos necesita de una gestión profesional con la suficiente dotación presupuestaria que haga efectivo el plan preventivo. De nada sirven los manuales de cumplimiento si no se difunden y se hace extensiva a los empleados una labor de formación adecuada. Como tampoco son útiles los canales de denuncia sin una serie de garantías ni los planes estáticos que no se someten a una revisión periódica.

No vivimos en un país proclive a la autoregulación. Por eso normas como ésta que salen del nuevo Código Penal, deberían servir para que las PYMES, quizás en especial las que cuentan con un número de trabajadores a considerar y sobre todo aquellas que inciden en actividades especialmente reguladas y que tienen un mapa de riesgos más elevado, se pongan manos a la obra para establecer sistemas de cumplimiento y, o bien creen planes de control efectivos a nivel interno asesorados por personas que entiendan de esto o los encarguen directamente a profesionales externos que se dedican a ello.

Nadie le iba a decir a Volkswagen que se podía meter en donde ha entrado teniendo como tiene unos sistemas de control que deben consumir millones de euros. Podría poner decenas de ejemplos como éste. Tampoco se trata de asustar al personal y crear una conciencia paranoide pero si al final todo se abandona a la picaresca y esperamos ver al vecino con la barba humedecida, puede que a alguno directamente ya le hayan dejado sin pelo.

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Por qué no soy partidario del jurado popular

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Cuando se van a cumplir 20 años de la creación de esta institución somos muchos los que nos hacemos la reflexión de la conveniencia o no del jurado. Pero ésta nos viene impuesta por el artículo 125 de la Constitución española. ¿O no se trataba de una imposición?

El precepto constitucional en cuestión establece literalmente que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”.

Más bien era una recomendación que finalmente se decidió plasmar en la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado. A través de la misma se reguló la forma en la que se deberían regir los procedimientos del jurado, qué tipos de delitos juzgaría, como se constituiría el mismo y la forma en la que trabajarían sus miembros.

Que esta práctica es la máxima expresión de que la justicia emana del pueblo, como declaración de intenciones no está mal. Pero desde luego a nadie se le ha ocurrido que sean los ciudadanos de a pie los que legislen, aunque a veces lo parezca y, salvo determinados modelos de autogestión que se ha demostrado que funcionan, casi todas las comunidades delegan el gobierno de sus causas en unos cuantos elegidos a los que normalmente remuneran para ello … Para seguir leyendo Aquí

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