El Auto que deja a la Infanta en el banquillo

noimage

Sale una resolución judicial esperada y, aparte del interés público por el asunto, en este momento en el que hay abiertas tantas causas por meter la mano en la caja, es de agradecer que nos vayan aclarando un poco más esto de la acusación popular. Más que nada por lo que ya me cuestionaba sobre qué va suceder cuando los defensores procesales de lo público se van por la tangente.

La fundamentación jurídica del Auto que podéis leer Aquí es impecable. Por impecable, en términos técnicos, entiendo lo que cualquier jurista pide de una resolución judicial:

  1. Que este razonada y sea conforme a las leyes y la jurisprudencia más autorizada que las interpreta, y
  2. Que sea acorde con el sentido común.

Esto último, a pesar de lo que algunos puedan pensar, no significa que tenga que ser coincidente con el sentimiento mayoritario. Para que así fuera, a ese sentimiento debería unirse la prudencia y la lógica. Se le podrán dar todas las vueltas que se quiera pero la aplicación del derecho consiste precisamente en esto.

Veamos qué mantenía la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la acusación popular en materia de legitimación, para terminar con lo que decide la Audiencia Provincial de Palma en su último Auto.

Para seguir leyendo, aquí

Anuncios
Publicado en Acusación Popular | Etiquetado | 1 Comentario

Sobre la Circular de Fiscalía acerca de la última reforma de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

empresa

Son ya muchas y autorizadas las voces que han sacado comentarios y artículos sobre el asunto. Por lo que me limitaré a anotar algunos de los aspectos que veo más interesantes de la Circular que podéis leer aquí.

Aparte de ser una buena guía para los fiscales y para los que aún no se hayan acercado a este tema por efectuar un interesante recorrido analítico y práctico de la reforma, contiene los presupuestos fácticos que han de darse para entender que la empresa promueve una cultura de ética corporativa en materia de Compliance.

Las distintas estructuras societarias

Probablemente a nadie se le escapa y así se hace ver en la Circular, que la persona jurídica es la estructura que interviene de forma casi generalizada en el tráfico jurídico y económico, con el consiguiente protagonismo en la delincuencia económica. Por ello, se critica, y es algo que comparto, el criterio de exclusión que hace la norma de determinados delitos que se pueden cometer en claro y directo beneficio de la entidad. Desde asesinatos y otros delitos contra la integridad personal hasta otros tipos penales de carácter patrimonial que no están incluidos en el catálogo o numerus clausus.

Establece la circular 3 categorías de personas jurídicas:

  1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que, propia y exclusivamente, se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
  2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, cuyo ejemplo tipo son aquellas que se utilizan habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al amparo de la actividad legal de la sociedad, simulando que ésta es mayor de la que realmente tiene. También imputables.
  3. Las que su carácter instrumental excede del legal, es decir, que lo son totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal, o lo sean solo de forma residual y aparente para los propios propósitos delictivos. En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo. Normalmente se crean para un fin inmediato y después quedan inoperantes o desaparecen. ¿Para qué imputarlas?

El modelo de Compliance

La segunda mitad de la circular, como no podía ser menos, analiza los modelos de organización y gestión de los que habrán de estar dotadas las empresas para poder hablar de exenciones o atenuantes de su responsabilidad penal. Implantados no tanto para esto sino para promover una cultura de cumplimiento ético empresarial. Lo que ya venimos diciendo aquí y aquí.

Y sobre todo una mención especial nada baladí para las empresas de pequeñas dimensiones para las cuales, dice, se habrá de extremar la prudencia en su imputación. Y esto es importante. Ya veremos cómo se desarrolla en la práctica.

Las conclusiones o directrices para los fiscales  

Se establecen en la parte final de la Circular unas pautas a los Fiscales para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión que vienen a incidir en lo expuesto en el apartado anterior, es decir, en que las empresas se involucren en modelos éticos alejados del incumplimiento de la norma para lo que, aparte de comprobar la existencia de unas políticas activas ordenadas a ello, se habrá de analizar su efectivo funcionamiento previo en forma de canalización de denuncias o actos ilícitos que hayan quedado abortados gracias al sistema.

Pero se echa de menos algo importante. Tanto el Código como la reforma procesal penal contienen en su articulado un conjunto de medidas cautelares importantes a la hora de hacer efectivo todo esto. Los abogados defensores no cesaremos y los procesalistas tampoco, de criticar la posibilidad de adopción de las mismas invocando los principios que informan nuestro sistema penal. Estamos hablando de la clausura temporal de locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial de las empresas. ¿Ante qué requisitos nos tenemos que hallar para que las acusaciones pidan la adopción de medidas cautelares de tan hondo calado que pueden llegar a afectar a la propia supervivencia de la empresa?

Pensemos en las empresas que, ante el inminente o ya acordado proceso de ejecución civil, trasladan su actividad económica y patrimonio a recién creadas sociedades con el fin de frustrar las expectativas de cobro de deudas de sus legítimos acreedores (artículo 257 del Código Penal). ¿Se va a pedir el cierre de algunos de los locales de las nuevas empresas, el embargo preventivo de las cuentas de éstas o la intervención judicial de las mismas? ¿O se esperará a que a las nuevas vuelvan a sucederles otras?

¿Las medidas cautelares para las personas jurídicas están ahí para aplicarse en casos flagrantes como éstos? Es solo un ejemplo. Ahí lo dejo.

Publicado en Compliance, Responsabilidad Penal Empresas | Etiquetado | 1 Comentario

Hacienda somos todos, pero poco

poocoyó fotos

Es lo que tiene batirse en la vista de un juicio penal. A veces uno no está muy acertado en sus expresiones y por muy preparado que vaya, surgen imprevistos que tiene que ir resolviendo a salto de mata. También están los lapsus linguae que todos cometemos en un momento dado que, salvando la heterodoxia sexual, ¡qué digo!, procesal, la única consecuencia que suelen tener es aliviar la tensión de los participantes y provocar alguna que otra carcajada del respetable, lo cual hasta se agradece en un momento dado.

Claro que el primer día de un juicio mediático donde los haya que va a durar meses, que la letrada de la abogacía del estado, patrocinando por más señas a la Agencia Tributaria, para justificar su pretensión de no perseguir penalmente a una acusada, diga que lo de hacienda somos todos no era más que un slogan publicitario … que quieren que les diga.  Que el que escribe estas líneas coincide con el juez Castro quien, a resultas de la astracanada, ha manifestado que él también se lo temía, pero dicho así, en ese foro y con tal aforo, lo podría haber apartado del guion por una cuestión de respeto.

No. No se trataba de ningún imprevisto ni de ningún error verbal involuntario. Pero lo hemos tenido que escuchar todos y seguro que se hará más popular que el referido spot publicitario.

Si quieres leer más pincha aquí

Publicado en Instrucción Penal | Etiquetado | 1 Comentario

Del troleo a la delincuencia

nino mouse

El día que mi hijo de 11 años me comentó alarmado que un colega con el que hablaba por Skype le había metido un troyano come todo en mi ordenador portátil, me quedé de piedra. Bloqueo total, ordenador a la UVI y, con suerte y el trabajo de un familiar informático, pude recuperar el cacharro y hasta la información que tenía que, por cierto, tampoco era vital. No suelo confiar datos importantes a una máquina sobre la que “comparto el control”.

Confieso que, al principio, el que quedó un tanto descontrolado fue él cuando le comenté lo que iba a hacer con su amiguete, el pituhacker. Aunque una vez que le expliqué el peligro potencial que encerraba el personaje, fue el primero en animarme a que informara a la policía. Al fin y al cabo, él no le conocía de nada. Es lo que tienen las redes.

El ransomware y otros bichos

Si hoy el hacker de turno es capaz de entrar en tu ordenador personal, coger toda la información de que dispones tú, tu empresa, institución o vete a saber, encriptarla y dejarte en blanco, o negro, según se mire, para que se va a arriesgar poniéndose una media en la cabeza, simular que lo que lleva en la mano es una recortada de verdad y dar el palo en el banco o el establecimiento público o domicilio de rigor. Por la red operan a sus anchas. Se meten, te la hacen y a cambio piden un rescate. Si es o no efectivo el método, se puede comprobar pinchando aquí en este artículo. Lo único que requieren es tener claro el destinatario propicio. Pero mientras tanto, el ensayo a modo de error hace que cualquiera pueda caer en sus manos. De hecho, hay miles de víctimas que ni tan siquiera denuncian.

Como podéis ver, las ocasiones las pintan calvas para estos listos que, bien actuando de manera individual o a través de mafias internacionales, se ponen las botas a costa de los navegantes. ¿Medidas para prevenirlo? En el artículo que os he dejado se apuntan algunas, no se si muy efectivas.

La Unidad Operativa Central del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil aconseja como prevenir y actuar en casos de supuestos ataque informáticos y nos recomienda el traslado de información en todo caso (aquí).

Desde luego, si el pituhacker campa a sus anchas sin intervención de un adulto activo, de cachondo trol de hoy puede pasar a futuro delincuente informático. Cuestión de tiempo.

Los delitos informáticos  

En la actualidad existe en el Código Penal una amplia variedad de tipos delictivos de esta clase que abarcan desde los daños del artículo 264, el descubrimiento y revelación de secretos (art. 197), las defraudaciones o estafas del 248.2, hasta las modalidades de organización y de terrorismo tipificadas en los artículos 197 ter, 197 quater y 197 quinquies. Si queréis saber algo más sobre éste último, aquí.

Todo ello sin olvidar, obviamente, las infracciones a la propiedad intelectual a través de programas informáticos, falsificaciones de moneda y tarjetas por el mismo medio, la de programas de ordenador, las amenazas en la red y la pornografía infantil.

Pero lo que a efectos de lo iniciado en este post se ha de tener presente es que el nuevo artículo 197.3 del Código Penal establece literalmente que

“El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. 

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33″

Tipificándose por lo tanto la intromisión en sistemas ajenos de manera clara y expresa. Ya veríamos como se articula una defensa porque, al igual que en otros delitos de mera actividad, ocurre que se castiga la sola entrada en el sistema, se produzcan o no daños o lesiones a los derechos del propietario del mismo.

O lo que es lo mismo, cuidado con las coñas de nuestros hijos.

 

Publicado en Delitos Informáticos | Etiquetado

¿Instrucción penal para los fiscales? No, gracias.

Policia_Local_Simpsons

La aspiración viene de lejos y autorizadas voces dentro de la carrera fiscal  solicitan algo que en otros países es moneda común. Vamos, que no se trata de una simple ocurrencia como la de cierto partido político que, de repente y cara a elecciones, para pillar no se sabe bien qué votos y desde la simple ignorancia, solicita la supresión del Consejo General del Poder Judicial y su sustitución por un órgano bicéfalo.

Pero para que los fiscales pudieran instruir las causas penales, mucho tendría que cambiar, a mi modesto juicio, en el procedimiento y, sobre todo, en la regulación de tan relevante figura en nuestro sistema penal ya que, como en muchas otras cosas, España es diferente. Y en este caso no lo es por las garantías, que se asemejan bastante a la de cualquier otro país civilizado de nuestro entorno, sino a las consabidas características del proceso y a la configuración legal de la Fiscalía dentro del propio estatuto que la regula. Para seguir leyendo (Aqui)

Publicado en Instrucción Penal | Etiquetado

La implantación de programas de Corporate Compliance

corporate complianceLa gestión de los riesgos penales y, por ende, la articulación de cauces efectivos en las empresas que eviten la comisión de delitos en su seno se ha de llevar a cabo mediante el establecimiento de programas eficaces de Compliance que sean conformes con las prescripciones del artículo 31 bis 5 del Código Penal (Aquí).

Vistas las consecuencias que para las personas jurídicas puede tener la omisión no solo de unas medidas destinadas a evitar delitos, sino a instaurar una verdadera cultura de comportamiento ético en la empresa dentro de la cual habrá de estar incluido el Plan de prevención específico de las conductas tipificadas en el Código Penal (ver aquí), se hace aconsejable hacer extensiva la acción al cumplimiento normativo en general.

Por ello, a la hora de establecer la delimitación y ámbito de aplicación del plan debería ampliarse como mínimo también a la privacidad y protección de datos (Information Tecnology (IT)), con la inserción de un mapa legislativo ad hoc y la recomendación de adaptación del programa al modelo de cultura de buenas prácticas contenidos en las normas ISO.

Otras leyes que deben verse incluidas en los Programas de Compliance, al margen del Código Penal, son las referentes a la prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, así como aquellas de carácter interno que reflejen la filosofía de cumplimiento de la empresa (contra el mobbing, acoso sexual y favorecedoras de la igualdad, por ejemplo).

Todo esto consume una serie de recursos. Obviamente también de carácter económico. Teniendo en cuenta lo que previenen, deberían darse por bien empleados.

Sistema de Control o el qué se quiere evitar

Lo primero que se precisa es efectuar una diagnosis, es decir, un mapa de riesgos de la empresa que incluya la evaluación y el análisis de las consecuencias.

Para ello se identificarán los riesgos a través de los tipos penales susceptibles de incurrir según la actividad de la empresa, su situación económica, su historial, la cultura de Compliance que ya pudiera existir en la misma y aspectos relacionados con el personal (muchos empleados o pocos, fijos, rotacionales, etc). Esta información se conseguiría a través de entrevistas, documentación y hemerotecas.

Habrá que establecer el análisis de los impactos en función de las penas aplicables y el daño reputacional. Este último aparece desde el primer momento, elaborando así el mapa de riesgos en relación al estudio de los mismos que permita tomar las decisiones acertadas en cuanto

              a) Asumir los de probabilidad remota o improbable

            b) Desaconsejar las actividades que pudieran dar lugar a riesgos de probabilidad casi cierta y de impacto catastrófico en cuanto no haya implantadas medidas que mitiguen o eliminen el nivel de riesgo

             c) Descartar aquellas de probabilidad posible en tanto no se cuente con medidas que reduzcan la contingencia o sus consecuencias derivadas.

El cómo. Plan de Acción y Prevención. Protocolos y procedimientos para definir, implementar y controlar el mismo

El plan de Acción y Prevención ha de contener los protocolos y procedimientos de definición, implementación y control del sistema. Podrían dividirse en 6.

1.- Código Ético.- Define la identidad y los valores de la organización, los actos intolerables y la independencia o alejamiento de la cultura de la empresa sobre aquellos ilícitos o actos fraudulentos que se le puedan atribuir. Se habrá de determinar el alcance de dicha política que debería extenderse a todas las filiales, grupos y sucursales en el extranjero; la adhesión a unos principios como por ejemplo la prevención del blanqueo de capitales, a la protección de los derechos humanos, a la sostenibilidad; pautas a seguir con los clientes (como transparencia en la información y técnicas de mercadotecnia apropiadas, respeto a la privacidad, seguridad y salud etc); actuación con los empleados (cumplimiento de la normativa laboral, políticas de igualdad, transparencia en la contratación, lucha contra el mobbing etc); relaciones con los proveedores (basadas en la objetividad, la transparencia, la restricción en la dación y aceptación regalos); instituciones públicas (que tengan como marco las anteriores y eviten las conductas corruptas); tratamiento de la información (basadas en la confidencialidad); el respeto al medio ambiente; revisión del Código cuando las circunstancias cambien; establecer el obligatorio cumplimiento para todos, con medidas control cumplimiento y un régimen disciplinario, así como Canales de denuncia e identificación de un Área de Cumplimiento.

2.- Procedimientos.- Que respondan a los riesgos identificados para prevenirlos o mitigar/eliminar sus consecuencias negativas para la empresa caso de producirse. Mediante un sistema de titulación y un cuadro resumen que incluya área afectada, objetivos, normativa, documentación, ubicación, código, control de versiones, objetivo y alcance del documento, controles previstos e incumplimiento de los controles. Todo ello incluido en un Manual de Prevención de Delitos en el que se identificaran los procesos en los que puedan ser cometidos,  procedimientos o protocolos de toma decisiones, recursos financieros para la prevención, procedimientos de información al órgano de vigilancia y control de riesgos, procedimiento de control con identificación del órgano o identificación del Compliance Officer, un sistema disciplinario y la verificación periódica del mismo.

3.- Comunicación efectiva y evidenciada a las partes implicadas.- Acciones de formación, concienciación y awareness para probar la diligencia debida con reportes de recepción y entendimiento de la información a empleados, proveedores, clientes, consumidores y usuarios web.

4.- Controles Técnicos en Sistemas.- Monitorización y Alertas. Sistemas de vigilancia, seguridad y control para comprobar el cumplimiento de los procedimientos con posibilidad de recopilar indicios y evidencias forenses sobre acontecimiento de hechos y su autoría.

5.- Canal de denuncias.- Sistema divulgado y respaldado por la dirección al que tengan acceso los empleados y todos los que contraten con la empresa, de fácil acceso y que permita denunciar todos los comportamientos tipificados como irregulares por la corporación. Con garantías de confidencialidad y de no represalias y un procedimiento de tramitación y resolución. Este sistema se puede externalizar, lo que en la mayoría de las circunstancias contribuirá a aumentar su eficiencia. En cuanto a si las denuncias han de ser nominadas o anónimas, si bien la normativa de la Comunidad Europea recomienda el anonimato, nuestra LOPD lo prohíbe y sanciona.

6.- Métricas, indicadores y cuadros de mandos del Compliance.- Para señalar la medida de cumplimiento, eficacia, eficiencia, pasado y futuro del Plan de Compliance.

Por último, repetir algo que ya venimos avisando y es que los Manuales al peso no sirven de nada. No se trata de la simple adquisición de un mamotreto y de un programa informático. Estamos ante la creación de una cultura de empresa que refleje políticas efectivas de comportamiento ético en las mismas que, más allá de unos principios y en supuestos de fallas, puedan hacer efectiva la aplicación de circunstancias eximentes o atenuantes para las personas jurídicas en el transcurso de un proceso penal.

Solo espero que al que quiera tener un acercamiento general a lo que consiste un Plan de Compliance y cómo se implanta en una empresa, este post pueda serle de alguna utilidad.

Publicado en Compliance, Responsabilidad Penal Empresas | Etiquetado

Del societas delinquere non potest al Corporate Compliance

Corporate_ComplianceLa reforma del Código Penal de 2010, cambió nuestro clásico por el “societas delinquere et puniri potest”, estableciendo para ello un catálogo de delitos en los que podían incurrir las empresas en el tráfico diario de su actividad mercantil. Razones de política criminal, de presiones a nivel internacional y del más elemental sentido común operaron este cambio.

Comprenderán que aprovechar entramados societarios para blanquear dinero sin consecuencias para la persona jurídica beneficiada; que la empresa deudora condenada en vía civil se fuera de rositas creando otra al efecto de seguir funcionando sin que a ésta tampoco le pudiera ocurrir nada; que los Peps (personas que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país) continuaran haciendo impunemente lo propio corrompiendo a propios y extraños; y que las consecuencias penales de las nuevas formas delincuenciales derivadas de la globalización y de los avances tecnológicos siguieran quedando al margen de las organizaciones empresariales, no era algo que debiera seguir estilándose en un país civilizado.

El catálogo de delitos y penas para las empresas

Son los delitos de Tráfico de órganos (156 bis), Trata de seres humanos (177 bis 7), Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (189 bis), Descubrimiento y revelación de secretos (197 quinquies), Estafas (251 bis), Frustración de la ejecución (258 ter), Insolvencias punibles (261 bis), Daños informáticos (264 quater), Propiedad intelectual, industrial, mercado y consumidores (288), Blanqueo (302. 2),  Financiación ilegal de partidos (304 bis 5), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis), Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis 5), Delitos urbanísticos (319. 4), Delitos contra el medioambiente (328), Delitos relativos a radiaciones ionizantes (343. 3), Delitos de riesgo por explosivos y análogos (348. 3), Delitos contra la salud pública (366), Tráfico de drogas (369 bis), Contrabando (LO. 6/2011)Falsificación de moneda (386. 5), Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399 bis), Cohecho y sobornos en el extranjero (427 bis), Tráfico de influencias (430), Delitos “de odio” (510 bis), Terrorismo y financiación del mismo (576).

Este catálogo es en sí más o menos amplio y las penas no son de andar por casa si tenemos en cuenta que todas están tipificadas en el Código Penal como graves (artículo 31.7), con lo que ello significa en cuanto a la prescripción de delitos y cancelación de antecedentes penales.

Pueden ir desde las Multas o cuotas proporcionales a lo defraudado que llegarían hasta los 9 millones de euros, la disolución de la personalidad jurídica de las entidades condenadas, la suspensión de actividades hasta más  de 5 años, la clausura de locales, la prohibición de realización temporal o definitiva de actividades, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de beneficios por periodos de no más 15 años, hasta la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por periodos que podrían llegar a 5.

Todo ello se complementa con la posibilidad de que el juez en fase de instrucción pueda ordenar alguna de las medidas cautelares contempladas como penas, tales como la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial de las empresas. Ademas de los embargos y comisos en fase de instrucción y el sistema de recuperación de activos financieros derivados del delito en ejecución, con un sistema de presunciones (artículos 127-130 CP) que bordan el pasmo de los que nos dedicamos a esto del penal.

Por cierto, si ya ha examinado detenidamente el catálogo, no crea que me he equivocado o que no hice bien la tarea. Los delitos contra los derechos de los trabajadores no están incluidos. Es decir, ni por mobbing, ni por acoso sexual, ni por muerte de un trabajador en accidente laboral puede ser condenada la empresa. Miguel Angel Montoya lo explica muy bien en este post. Distinto será la responsabilidad civil en la que sí puede incurrir y reflejarse en una sentencia penal.

En fin, que llevábamos 5 años en los que no muchos se habían enterado de que se podía condenar a las empresas con penas bastante severas y nuestro legislador, quizás para intentar crear un nivel de cumplimiento normativo en las empresas, establece un sistema en el propio Código Penal (artículos 31 bis 5 y 31 quater) para que éstas, en el caso de la existencia de delito, puedan eximir o, en su caso, atenuar su responsabilidad penal.

El Corporate Compliance como modelo de comportamiento ético y de control

El sentido o razón de ser del 31 bis 5 y 31 quater del Código Penal no es otro que el ya apuntado. La imposición de unos estándares éticos y de cumplimiento en las empresas que unido a los sistemas de control que ya deben tener establecidos para un correcto funcionamiento de las mismas, se ocupen de la gestión de los riesgos penales para articular cauces efectivos en las organizaciones que eviten la comisión de delitos en su seno.

No ya en los países anglosajones en donde existe una tradición en el establecimiento de modelos de control, las empresas españolas que funcionan a nivel internacional tienen estos sistemas implantados en sus organizaciones. El desarrollo de planes de identificación, gestión y control del riesgo basado en normativas internacionalmente aceptadas como puede ser la ISO 19600, ya empiezan a ser tenidos en cuenta por las grandes organizaciones a la hora de establecer protocolos y procedimientos adecuados para la toma de decisiones en las empresas.

La creación y funcionamiento de estos modelos necesita de una gestión profesional con la suficiente dotación presupuestaria que haga efectivo el plan preventivo. De nada sirven los manuales de cumplimiento si no se difunden y se hace extensiva a los empleados una labor de formación adecuada. Como tampoco son útiles los canales de denuncia sin una serie de garantías ni los planes estáticos que no se someten a una revisión periódica.

No vivimos en un país proclive a la autoregulación. Por eso normas como ésta que salen del nuevo Código Penal, deberían servir para que las PYMES, quizás en especial las que cuentan con un número de trabajadores a considerar y sobre todo aquellas que inciden en actividades especialmente reguladas y que tienen un mapa de riesgos más elevado, se pongan manos a la obra para establecer sistemas de cumplimiento y, o bien creen planes de control efectivos a nivel interno asesorados por personas que entiendan de esto o los encarguen directamente a profesionales externos que se dedican a ello.

Nadie le iba a decir a Volkswagen que se podía meter en donde ha entrado teniendo como tiene unos sistemas de control que deben consumir millones de euros. Podría poner decenas de ejemplos como éste. Tampoco se trata de asustar al personal y crear una conciencia paranoide pero si al final todo se abandona a la picaresca y esperamos ver al vecino con la barba humedecida, puede que a alguno directamente ya le hayan dejado sin pelo.

Publicado en Compliance, Responsabilidad Penal Empresas | Etiquetado | 1 Comentario

Por qué no soy partidario del jurado popular

Atticus-Finch-400x225

Cuando se van a cumplir 20 años de la creación de esta institución somos muchos los que nos hacemos la reflexión de la conveniencia o no del jurado. Pero ésta nos viene impuesta por el artículo 125 de la Constitución española. ¿O no se trataba de una imposición?

El precepto constitucional en cuestión establece literalmente que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”.

Más bien era una recomendación que finalmente se decidió plasmar en la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado. A través de la misma se reguló la forma en la que se deberían regir los procedimientos del jurado, qué tipos de delitos juzgaría, como se constituiría el mismo y la forma en la que trabajarían sus miembros.

Que esta práctica es la máxima expresión de que la justicia emana del pueblo, como declaración de intenciones no está mal. Pero desde luego a nadie se le ha ocurrido que sean los ciudadanos de a pie los que legislen, aunque a veces lo parezca y, salvo determinados modelos de autogestión que se ha demostrado que funcionan, casi todas las comunidades delegan el gobierno de sus causas en unos cuantos elegidos a los que normalmente remuneran para ello … Para seguir leyendo Aquí

Publicado en Jurado Popular | Etiquetado

¿Tiene el abogado de empresa el amparo del deber de secreto profesional?

abogado

Bien entendido que el interrogante se refiere al abogado in house, es decir, el que forma parte de la empresa y tiene una relación laboral dependiente de la misma, ya que para el abogado externo no se plantea ninguna duda, las posiciones sobre este asunto han sido ya tratadas por opiniones más autorizadas que la mía por lo que os remito a este artículo.

Puesto que se trata de analizar lo que nuestra legislación interna marca de forma taxativa y confrontarlo con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14.09.2010 aquí, resumiré brevemente ambos planteamientos para, finalmente, avanzar una conclusión.

Razonamientos a favor del sí

El artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española no hace distinciones ni limita la protección del secreto y confidencialidad  que han de presidir las relaciones entre abogado y cliente. Además de tratarse de un derecho fundamental que forma parte del orden público de los estados, el abogado interno lleva a cabo su labor de forma idéntica a los abogados externos e, incluso, con mayor planificación y sesgo de carácter preventivo. La dependencia económica como argumento no es un razonamiento lógico cuando hay despachos que dependen de algunos de sus clientes, no entendiéndose como unos sí están amparados y a otros se les pretende quitar esa garantía, por lo que criminalizar ex ante la conducta del abogado in house como cooperador necesario carece de sentido.

La posición de los partidarios de la negativa

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en un asunto de derecho de la competencia que viene a ratificar jurisprudencia anterior del mismo órgano, declara incompatible la extensión del deber de confidencialidad y secreto profesional al abogado de empresa por existir una identificación personal de aquel con la organización de la que depende en calidad de empleado. Por ello, el abogado en este caso es incapaz de actuar con total independencia de criterio y, en su caso, rechazar las instrucciones que, en contra de sus criterios profesionales, pueda imponerle su empresa.

Lo que realmente dice la sentencia del TSJCE

El asunto de fondo gira en torno a la incautación de dos correos electrónicos entre el abogado de la empresa y el director general de la misma, de manera que hay que determinar si esto afecta o no al derecho de confidencialidad  entre cliente y abogado. El Tribunal de Justicia, habida cuenta de los criterios comunes y de las condiciones similares que existen a la sazón en los Derechos internos de los Estados miembros, declara que “ … la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario. No obstante, precisa que el beneficio de esta protección estaba supeditado a dos requisitos acumulativos de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos …” “…  A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de la empresa”. Finalmente matiza el tribunal “… en todo caso cada estado seguirá aplicando, dentro de sus procedimientos internos, sus propios criterios.”

Conclusión

Si no me he perdido algo importante, considerar a raíz de esta sentencia que en España el abogado de empresa pierde el amparo del deber de secreto profesional se me hace, como poco, difícil de vislumbrar.

El asunto, además de ser de gran calado por afectar a un derecho procesal básico en nuestro sistema, incide de manera directa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas regulada en los artículos 31 y ss. del Código Penal. Tanto es así que una empresa imputada ha de designar desde el inicio de la instrucción penal a un representante (119 y 409 Bis LECRIM) que puede ser un abogado. Pero es que también el instructor  puede llamar al abogado interno como testigo siempre que no hubiera actuado previamente como representante. No digo más.

El derecho procesal penal de la persona jurídica aún se halla en fase inicial. Ya matizarán nuestros tribunales. Pero es que las garantías tampoco pueden ser distintas a la de los individuos. Al fin y al cabo las empresas también nacen, crecen y, aunque no mueran, sí languidecen unas, y otras desaparecen. Algunas con todos sus avíos. Las demás casi como por arte de magia.

En todo caso, que no en base a motivaciones de carácter preventivo se vaya acabando con derechos fundamentales  consolidados. Yo espero que no. Y de ser así, que me pille fuera del foro. Y a unas malas, me bajo del tren aunque sea en marcha.

Publicado en Defensa | Etiquetado | 2 comentarios

¿Existe la doble Instancia Penal? ¿Nuevo juicio? Como infringir la doctrina del TEDH

Errar es de humanos

Siempre nos llamó bastante la atención que alguien que resulta enjuiciado por faltas, ahora va a ser que no, o delito leve, aquí se incluyen las no eliminadas del Código Penal, tuviera la posibilidad de que un tribunal superior, la Audiencia Provincial, revisara el pronunciamiento del juzgado de instrucción o del de lo penal y sin embargo al que se le condena, pongamos por ejemplo, por apropiación indebida cualificada por la cantidad sustraída, tuviera que recurrir al Tribunal Supremo.

La cosa no tendría mayor importancia si se tratara de que el tribunal superior en todos los casos efectuase un exhaustivo análisis de la sentencia de cara a ver si en los fundamentos fácticos y de derecho de la resolución se han respetado los principios y reglas que rigen el proceso. Pero como resulta que la competencia para enjuiciar delitos graves, es decir, los que tienen señalados en abstracto una pena superior a 5 años, es de las Audiencias Provinciales, si alguien es condenado por una Audiencia Provincial a la de dos años, como a menudo ocurre, no puede apelar la sentencia. Ha de ir directamente a la casación.

De este modo, el condenado por delito más grave ve reducidas sus posibilidades de impugnación, limitándose la amplitud de la revisión del órgano superior, por lo que se constata una clara diferenciación en el derecho al recurso penal cuando se permite una nueva cognición más o menos amplia, apelación, que cuando sólo puede interponerse un recurso extraordinario, casación, siendo en este caso la garantía procesal inversamente proporcional a la gravedad de la pena.

La apelación de las sentencias penales

Algo tan básico que funciona en cualquier procedimiento civil, a excepción del invento nacido de una de las últimas reformas de la LEC. (artículo 455.1) que ya impide apelar por razón de la cuantía del procedimiento, – somos campeones en eso de andar para atrás como los cangrejos -, resulta que brilla por su ausencia en nuestro proceso penal.

Claro. Uno se puede preguntar, todos los clientes lo hacen, si en apelación hay un nuevo juicio y es que en casación no o viceversa y si las garantías son mayores en un órgano jurisdiccional que en otro. No, mire Vd., tanto un procedimiento como el otro van por escrito. No va a existir vista oral en la que los abogados y el fiscal puedan argumentar sus posiciones en apoyo de sus escritos salvo supuestos excepcionales, es decir, casi nunca. Y de prueba nueva, a menos que resucite el fallecido o surja una prueba de ADN que solo se ve en las películas, olvídese.

Pero si vamos mal con respecto a las garantías procesales de los recursos de apelación en cuanto a las restricciones en materia de prueba y posibilidades de valoración de las mismas por las Audiencias Provinciales así como por la inexistencia del principio de inmediación, ya que también éstas se hallan constreñidas al examen y crítica de la actividad desarrollada por el órgano inferior, de modo que se revisan los hechos, las pruebas y la motivación de una manera mediata o indirecta, al menos éstos órganos jurisdiccionales entran en el fondo del asunto y fundamentan sus decisiones. Lamentablemente no se puede decir en todos los casos lo mismo de la Sala Segunda.

La admisión del recurso de casación

Cuando se recurre en casación, lo primero con lo que topamos es con el trámite de admisión basado en motivos legalmente tasados, artículos 884 y 885 de la LECRIM., entre los que se encuentra, amén de otros, “cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”. Curioso cajón de sastre en el que puede caber todo.

Siempre se nos ha enseñado y hemos corroborado con la experiencia que no hay dos casos iguales. Para el legislador, cuando se trata de filtrar o, en definitiva, recortar garantías vale casi todo. No es el “interés casacional” del civil pero se le parece demasiado.

Tampoco seré yo el que afirme que no existen recursos manifiestamente infundados que no merecen pasar el corte, pero teniendo en cuenta el derecho a la segunda instancia que España tiene firmado en convenios internacionales de primer orden (Aquí), el asunto escuece.

La posición del TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a España en reiteradas ocasiones por la inexistencia de inmediación en la segunda instancia penal. Pero en donde el TEDH pone más énfasis no es en la inmediación, sino en el marchamo del juicio justo del proceso de apelación que pasaría por la posibilidad del apelante de defender su pretensión absolutoria con todas las garantías. Es decir, que el acusado pueda invocar su inocencia de modo contradictorio ante el órgano ad quem, incluyendo el derecho a ser oído personalmente.

Con sus más y sus menos en cuanto a las matizaciones efectuadas por nuestro Tribunal Constitucional, ora en la necesidad de la celebración de una vista pública, cuando no en la del acusado a comparecer personalmente en la segunda instancia a escuchar los debates, a poder ser oído y defender su tesis en base a lo dispuesto en al art. 6 CEDH, en opinión del TEDH, tal examen implica por sus características, posicionarse ante unos hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad o inocencia del procesado que le es vedada a éste en nuestro sistema procesal.

¿Y para cuándo?

Publicado en Recursos | Etiquetado