Defensa en las estafas inmobiliarias

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Habitualmente, el promotor que se enfrenta a una acusación por estafa o apropiación indebida, debe acreditar que las cantidades percibidas de los compradores de una promoción no han sido destinadas a otro fin distinto que el de la propia construcción. O lo que es lo mismo, la acusación ha de demostrar que existen desplazamientos patrimoniales de esas sumas entregadas en perjuicio de esa promoción o que, simplemente  las sumas recibidas han ido directamente a engrosar el patrimonio del promotor. De hecho, existe una obligación legal para el promotor de avalar esas cantidades lo que, llegado el caso del procesamiento, no se ha llevado a cabo. Así, la promoción no resulta finalmente concluida, el promotor no puede devolver las cantidades recibidas y el comprador pierde su dinero.

En el ámbito penal, para que la conducta sea punible en forma de estafa se requiere que se acredite que existía una intención previa inicial por parte del promotor quien, consciente de que la promoción era inviable, recibiendo el dinero de los compradores estaba consumando un engaño sancionable desde el punto de vista penal. Por ello, se producen las condenas por estafa solo en aquellos supuestos en los que el promotor no puede probar que destinara ingreso alguno a los fines de la futura construcción, o bien que aunque hiciese algún desembolso a aquellos fines, éste fuera meramente anecdótico o casual y al servicio de la simulación fraudulenta pretendida.

A sensu contrario, nos hallamos a menudo ante supuestos en los que el promotor sí ha invertido en la promoción pero, sin embargo, las cantidades recibidas de sus clientes compradores no han sido conducidas al proceso constructivo. Es decir, es preciso en los supuestos de entrega de dinero que tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o construcción, que ese dinero entregado no sea invertido en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor. En estos casos, se condena por apropiación indebida.

 En el ámbito de los negocios jurídicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, TS 2a 1-4-1985, 24-3-1992 y 13-5-1994 . “En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige en un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla definan la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida”. En la STS de la Sala 2a de 30-5-1997 se señala que ” lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende”. En este sentido también STS 2a 17-Nov-1997).

En los supuestos, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera “que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero que define la apropiación indebida en el art. 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008, 2 de diciembre de 2009 y 28 de marzo de 2012.)”.

El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (SSTS de 20 de noviembre de 2008, 27 de enero y 9 de octubre de 2009, entre otras).

Hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS 513/2007 de 19 de junio, 938/98 de 8 de julio). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia” (STS. 11 de julio de 2005)”.

Cuando el promotor demuestra que hace frente a una serie de gastos en cadena referentes a la promoción, absolutamente necesarios para llevar a cabo la obra, no puede entenderse que se hayan desviado los fondos.  Si además de ello, resulta que el promotor, en la misma promoción cuando devino imposible la construcción por las razones que fueren, llegó a acuerdos resarcitorios con otros compradores, la conducta de apropiación imputada es inexistente e inoperante para fundamentar por tanto una condena en vía penal.

Ocurre sin embargo en la práctica procesal penal ordinaria que algunos compradores, obvia y legítimamente indignados al verse desprendidos de cantidades que ven casi imposibles de recuperar, acuden a la vía penal como remedio para alcanzar un acuerdo paralelo que satisfaga sus expectativas de crédito.

Si bien la actividad probatoria de cargo que ha de desplegar la acusación se erige en presupuesto indispensable para la condena como ocurre en cualquier proceso penal, resulta fundamental en estos supuestos a la hora de no ver enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado, adoptar una posición muy activa durante la fase de instrucción y en la vista oral del juicio aportando toda clase de documentos, facturas, periciales y testificales en aras de demostrar la intención de inicio y ejecución del proceso constructivo. Solo de esa manera se pueden evitar condenas para promotores que en principio veían su defensa avocada al fracaso.

Acerca de Pepe Núñez

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