La independencia de los fiscales

A medida que avanza el tiempo del destape de la corrupción son dos las preguntas que nos hacemos. La primera es por qué sale todo esto ahora. La otra, hasta adónde va a llegar.

La respuesta a la primera está en la mente de todos. Demasiado fango. Tanto que hasta los recién llegados están aterrorizados de que les salpique. Las instituciones están saturadas de basura y el estrago de la crisis ha llegado a tal que hay que empezar a limpiar.

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Casandra y los chistes. El viaje a ninguna parte

Cuando intento analizar sentencias como ésta, lo primero que se me viene la cabeza es cómo ha de funcionar para estos casos en la mente del juez el principio de intervención mínima que informa el derecho penal. Y como consecuencia de ello me planteo por qué sigue existiendo la Audiencia Nacional y si para esto va a quedar este órgano jurisdiccional de carácter especial que fue creado para la instrucción y enjuiciamiento de delitos especialmente graves.

Aunque estamos en donde estamos y en este país se suele intentar hacer gracia de casi todo, me remito a un anterior escrito aquí en el que dejo clara mi postura sobre comportamientos paralelos en redes, si bien entiendo que condenas como ésta, lo único que van a provocar y así lo estamos viendo, es la multiplicación conductas que, desde mi punto de vista, deberían carecer de relevancia penal alguna.

Lo que, desde luego, no concibo en aplicación del más elemental sentido común es que esta sentencia vaya a alcanzar firmeza. Es decir, entiendo que en su día será revocada para la tranquilidad de algunos y la seguridad de todos.

La humillación a las víctimas en redes. Entrada en vigor del tipo

El 578 del Código Penal entra en vigor mediante la reforma operada en la LO 07/2000 con una descripción genérica que castiga aquellos actos “que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos de terrorismo o de sus familiares”.

No es sino hasta la última reforma vigente a partir de julio de 2015 cuando se incluye indistintamente ésta y la otra conducta sancionada en el mismo artículo, la de enaltecimiento del terrorismo, mediante un nuevo segundo párrafo que agrava la pena por estos delitos cuando se produzcan mediante la difusión de mensajes en redes.

Anteriormente a esta última reforma, creo que no se había aplicado este precepto penal para sancionar conductas similares en redes sociales, a pesar de que ya la reforma del 2000 habilitaba para ello con la inclusión de la mención “por cualquier medio de expresión pública o difusión”.

Lo cual significa que este cambio obedece tan solo a una modificación en la política criminal que dirige el ejecutivo en aras a frenar este tipo de mensajes. ¿O se trata tan solo de reprenderlos?

La sentencia

La resolución de la sección cuarta de la Audiencia Nacional que condena a Casandra por sus mensajes en twiter, la sanciona por tuits que fueron publicados entre el 29 de noviembre de 2013 y el 16 de enero de 2016, si bien la inmensa mayoría de los mensajes se redactan antes de la entrada en vigor del segundo párrafo del 578 que agrava el tipo por la difusión en redes, es decir, previos a julio de 2015.

Lo más discutible de la sentencia, aparte del tangencial tratamiento que hace al caso concreto en cuanto a la intencionalidad real del autor, lo que a mi modo de ver puede incidir en la vulneración de la presunción de inocencia, es que no se pare a discriminar si es lógico que se equipare a cualquier víctima del terrorismo. Cuando además de tratarse de un personaje histórico de la dictadura, se alude a hechos que en el imaginario público, a pesar de su objetiva crueldad, han sido objeto no solo de celebración por la represión en la que vivía este país, sino de burla pública generalizada durante todos los años que han transcurrido desde su acaecimiento. Y el razonamiento anterior no vale sino para hacer ver la irrelevancia penal del hecho tal y como ha sido apreciado por una gran mayoría de la sociedad.

La instrucción y repercusión del caso

Puesto que de reprender se trataba, la Guardia Civil, siguiendo instrucciones expresas, comienza el rastreo de mensajes en twiter de modo aleatorio, hasta dar con una cabeza de turco anónima. Anónima hasta que se le imputa el delito, claro. Porque en sentencia se alude a los 4.478 seguidores de la cuenta de la investigada para incidir en la capacidad de convocatoria de la imputada. En este momento los mismos han subido a más de 23.000. Lo que significa que, por el cariz que está tomando este “evento judicial”, de aquí a nada, la Audiencia Nacional tendrá la posibilidad de abrir miles de diligencias previas por los miles de mensajes que se van sucediendo. Y ya no solo en redes, sino también en los medios de difusión, imitando una conducta que el conjunto de la sociedad sigue sin considerar delito.

Por mucho que, literalmente, la ley diga lo contrario y se empeñe en derivar estas causas a la Audiencia Nacional.

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Especialistas en delitos criminales

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Si hay algo que me asombra es la capacidad que tienen algunos para meterse en jardines. Claro que lo normal es que cualquiera opine de casi todo en un mundo en el que el portero ya hace mucho que pasó a conserje, el vendedor a gerente comercial y el licenciado raso a abogado o jurista.

Lo realmente agudo son las ocurrencias del personal, público y prensa en general, en esto que algunos han venido en llamar el derecho penal sin complejos. Sí, esas curiosas perlas que la peña va dejando caer ahí, como quien no quiere la cosa y que, por arte del realismo mágico de las redes y de la prensa poco o nada reflexiva, hacen que se vayan convirtiendo en verdades jurídicas auténticas burradas que carecen del menor sentido, no solo legal sino común.

Desde luego que a mí me podría ocurrir lo mismo si me pongo a pontificar sobre física cuántica o tuviera la desfachatez de discutir con un científico sobre los efectos del calentamiento global. Pero ocurre que al igual que otros, la vergüenza torera y la autoconsciencia de mis limitaciones cognitivas sobre temas en los que normalmente me manejo y forman parte de mi quehacer diario, me hacen pensármela dos veces antes de tirarme a la piscina.

Que conste que con esto no pretendo la censura. Libre allá cada cual de opinar lo que quiera, si bien para hacerlo más les valdría asesorarse y formarse un poco. La alternativa a esto es servirse de la ironía, ya que ésta pocas veces viene mal. Si a uno le apetece criticar decisiones judiciales y no le vienen argumentos jurídicos muy de peso, dándole al humor al menos así nos hace pasar un buen rato.  Aunque para usar la ironía también hace falta un mínimo de conocimiento. Porque si en el afán por titular se afirma, como así ocurre, que otro ha sido absuelto por el delito penal pero condenado por el delito civil, lo único que se estará dejando en evidencia es una supina ignorancia.

Publicar sin leer 

Para otros es difícil comprender lo lógico. Y lo razonable antes de criticar una resolución judicial es leérsela primero. En ocasiones incluso iría más allá, porque si hasta a los que comemos de esto nos resulta a veces complicado asimilar mentalmente los razonamientos de algunas resoluciones, si uno se limita a leer la parte dispositiva o el fallo y soltar lo primero que se le ocurre, lo más probable es que acabe metiendo la gamba. Y es que aunque a muchos les cueste creerlo, la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales no solo es que estén correctamente motivadas, sino que además resuelven con acierto el conflicto que les toca.

No obstante, las redes y los medios están repletos de opiniones de aquellos que son incapaces de diferenciar un auto de una sentencia, que no han leído una resolución judicial en su vida y que lo más cerca que han estado de un juzgado es ante la pantalla del televisor viendo alguna serie o película americana. De la mayoría de las españolas ya es que ni hablo, porque cuando intentan recrear un juicio penal me parece lamentable lo evidente. Y es que salta a la vista que no han contado con el asesoramiento de un jurista.

La prisión preventiva o más bien su antagonista, la libertad provisional, suele ser últimamente el asunto más recurrente. Cierto que algunas son prácticamente inasumibles.

Los gurus de la política, las redes y los medios, van directamente a la yugular de cualquiera que no entre en el razonamiento de su postura ideológica, es decir, las circunstancias son para aquellos irrelevantes. Lo importante es a quién se tenga que atacar o defender según el personaje de la trama. Esgrimen sin conocer su alcance la presunción de inocencia cuando les conviene. Y si el sujeto les cae gordo o no responde a sus patrones, tras calificarlo de presunto, le dan el trato propio de un declarado ya culpable.

Derecho penal de risa  

Hay que reconocer que además de la ignorancia, todo este clima de crítica acéfala a las resoluciones judiciales viene favorecido por decisiones del legislador que colocan a la administración de justicia en una situación bastante deplorable. Porque si al principal problema que sufrimos, la falta de medios, unimos las perlas legislativas de las dos últimas legislaturas, en las que aparte de cargarse de un plumazo a 1500 jueces sustitutos en un país donde la ratio de juez por habitante es ridícula; la reducción del tiempo las instrucciones penales sin dotar de más medios sino todo lo contrario; la incapacidad del poder político de articular un sistema que garantice la independencia del Consejo de Gobierno del Poder Judicial y con ello la de sus más altos órganos jurisdiccionales y, ahora la próxima, que va a ser el paso de la dirección de la fase de investigación criminal a manos de los fiscales, sin tampoco añadir medios ni reformar el estatuto de la fiscalía, ello nos dibuja un panorama desolador.

En cualquier caso, siempre han existido y va a seguir habiendo “enteraos” que nos ilustrarán sobre homicidios imprudentes en grado de tentativa, violaciones sin penetración, premeditaciones tomadas sobre la marcha, delitos civiles y otras múltiples construcciones doctrinales de las que casi ningún penalista acaba todavía de enterarse.

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Derecho penal, redes y adefesios mentales

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Os adjunto link al último artículo publicado en lawandtrends en el que trato de analizar la conexión entre la libertad de expresión, su plasmación en redes sociales y la intervención mínima que ha de jugar el derecho penal en este ámbito.

Gracias por leerme

Podéis enlazar aquí.

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El Compliance tras la comisión de delitos

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Os adjunto el último artículo que me han publicado en la revista jurídica lawandtrends.com. En él trato las consecuencias que puede acarrear para una organización empresarial el no tener implantado un sistema de prevención de delitos eficaz cuando se detecta un ilícito penal en la misma. Pero sobre todo se hace ver la posibilidad de reacción que tiene la empresa para contrarrestar esas consecuencias poniéndose a trabajar en el diseño y ejecución de un sistema de Compliance. Lo que he venido en llamar el Compliance penal a posteriori.

Podéis enlazar al artículo pinchando el siguiente link aquí.

Gracias a todos por seguirme.

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Rita Maestre sí, Rita Maestre no

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Curioso que cuando un proceso judicial se mediatiza por un asunto que tiene que ver o no con la libertad de expresión, al final lo que quedan son las manifestaciones públicas de solidaridad o reprobación hacia el personaje central de la trama o suceso que se juzga. Como si lo de menos fuese el hecho en sí y lo realmente relevante la persona cuya ¿moral? se pone en duda. Al fin y al cabo ello no es sino fruto del maniqueísmo imperante en el que culturalmente nos movemos, educamos y ¿avanzamos?.

Precisamente esto es lo que intentan evitar nuestros tribunales. De hecho, la Sentencia de la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que acaba absolviendo a la condenada en la instancia, aquí, a lo largo de su texto incide sobre la transcendencia mediática del suceso, que no ha de nublar el ánimo de una decisión que por su carácter técnico, ha de ser meditada y fundada exclusivamente en derecho, “dentro del más absoluto respeto a las distintas posiciones, todas ellas legítimas de las  partes en conflicto”.

Esto es lo que me propongo hacer al comentar la sentencia. Vaya por delante que, personalmente, tengo la absoluta convicción personal de que las religiones han sido históricamente y continúan siendo, básicamente, expresiones de poder que, inspiradas en el sentimiento de miedo y de tendencia a explicar lo inexplicable para el ser humano, lastran el proceso para una auténtica libertad individual y para el progreso de las civilizaciones. Otra cosa serían las creencias personales. Todo lo cual, me tendría que situar en un plano de conformidad con el resultado de la sentencia. O tampoco. Soy jurista, que le vamos a hacer.

Descripción del tipo y bienes jurídicos 

El 524 del C. Penal sanciona a quien “en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados”. Y en la propia sentencia se expone y explica con claridad que a) Debe ejecutarse un acto de profanación b) Dicho acto debe ser ejecutado en templo o lugar destinado a culto o en ceremonias religiosas, y c) Dicho acto debe llevarse a cabo con intención de ofender y debe además ofender los sentimientos religiosos.

Sobre los dos últimos, si bien se expone que no se estaba realizando ninguna ceremonia, sí había personas rezando en el interior del recinto que sí se sentirían ofendidas. Y en cuanto a si la intención era la de ofensa, no se entra en la misma porque el tribunal, sin explicarlo a mi juicio, entiende que no hubo profanación. Se limita la resolución a exponer comparativamente con otros supuestos que ”en todos ellos, como vemos, se reflejan situaciones o actos físicos de claro contenido profanador en la medida en que implican un trato directo vejatorio, físicamente violento, contra algún elemento básico de la liturgia católica o de las representaciones propias de esta religión”.   

Solución absolutoria

Para fundamentar la absolución, al igual que ocurre a veces en otras resoluciones judiciales, y ahí cada cual podrá valorar si la sentencia es o no justa, es decir, no ajustada o no a derecho, sino justa, el tribunal finalmente acaba apartándose de los hechos concretos pero tampoco, para hacer una comparativa con otros supuestos en los que sí se ha condenado por profanación. Y llega a la conclusión de que al tratarse aquellos de acontecimientos mucho más graves que en este caso, en el que además ha existido una manifestación privada y pública de disculpa, puesto que no puede condenarse por una falta o delito leve al no haber mediado reclamación civil, procede la estimación del recurso.

Para ver si existió o no profanación, más que a la jurisprudencia, que obviamente resulta muy recomendable, sobre todo cuando ésta no deja perfectamente claro un concepto, basta ir a lo que dice la RAE, “tratamiento ultrajante o irrespetuoso que se hace de algo que se considera sagrado o digno de respeto”.

También ahí, cada cual valorará si conforme a los hechos declarados como probados en la sentencia que, como se puede ver leyendo los mismos, incluye un manifiesto con todos sus avíos por decir algo, existe o no tratamiento ultrajante o irrespetuoso.

Conclusión

Lo dicho. Se podrá estar de acuerdo o no con que se trate de una sentencia justa. Pero cuando los hechos enjuiciados coinciden con las conductas descritas en el tipo penal …

 

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El empresario sin Compliance Penal

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Os invito a leer el último artículo sobre Compliance que he escrito, publicado en la revista Law and Trends aquí

Asimismo aprovecho la ocasión para convocaros a los que podáis asistir el próximo día 17 de noviembre (jueves), 9,30 h al Palacio de Congresos de Marbella, en donde tendremos un encuentro con empresarios para hablar de Compliance de la mano de Fideso y Garberí Penal.

Link a la convocatoria del evento 

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El ying y el yang del derecho penal

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Os invito a leer el último artículo sobre derecho penal y Compliance que he escrito con mi compañero y amigo, Alex Garberí, publicado en la revista Law and Trends (Aquí)

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Derecho procesal básico y Compliance

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Como el lunes tengo declaraciones en un asunto de responsabilidad penal de empresas en el que, por cierto, voy por el querellante, acudo a mi maestro, el fiscal de la AP. de A Coruña, Juan Antonio Frago, a ver que me cuenta hoy en su blog.

La primera impresión que vamos teniendo los que estudiamos esto del cumplimiento normativo en las empresas es la de cierta improvisación que se opera en el campo judicial fruto del inicial desconocimiento ante lo nuevo. Y es que en el mundo jurídico, cuando cambian las normas, es decir, últimamente cada dos por tres, a menos que estés muy implicado en una materia como es mi caso con esta rama nueva del derecho penal, se tiende a aplicar la rutina con los riesgos que ello acarrea. Pero no olvidemos que siempre va a haber alguien por supuesto más preparado que tú, pero sobre todo más atento a las modificaciones normativas que, si no lo prevés, te va a dar sopas con onda. Nos ha ocurrido a todos alguna vez. Sabemos de qué hablo.

Por lo demás, el que quiera aprender del tema, que visite el blog de marras aquí y, por ejemplo, a raíz de la lectura del último post sobre Compliance que escribe Frago, reflexione sobre un tema capital en esta materia: qué se entiende por incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de parte del empresario y, sobre todo, cómo acreditar que la empresa, por el contrario, cumple con ello. Porque el artículo 31 bis del Código Penal es muy claro sobre a quién incumbe en este tema la carga de la prueba.

El derecho de contradicción  

Nadie podrá ser imputado sin ser oído ni sin que se le dé la oportunidad de defenderse aportando pruebas y participando en la instrucción. Principio básico en nuestro derecho. En materia de responsabilidad penal de la persona jurídica ha de tenerse especialmente en cuenta. Y no solo por una simple cuestión de evidencia más que elocuente. Nuestras normas procesales habilitan una serie de pasos ad hoc que garantizan que el derecho de defensa pueda ejercerse eficazmente.

Por lo que si estamos ante un supuesto de responsabilidad penal de empresas, habrá que cuidar que éstas sean llamadas debidamente y a tiempo al proceso. Si esa responsabilidad resulta que no se presume sino después de las primeras investigaciones, habrá que procurar su llamada para que puedan defenderse en la fase de instrucción. Hacer un escrito de acusación contra una empresa cuando los únicos que han declarado y participado en la instrucción son su administrador y/o empleado, investigados en calidad de tales y no como representantes legales de la empresa a los que se hubiera citado y emplazado para la defensa de la misma, es como dar palos al agua. Esto, que parece de perogrullo, ya ha dado lugar a absoluciones penales de personas jurídicas. Alguna ha llegado al Tribunal Supremo y hay sentencia (Aquí).

Representaciones, citaciones y emplazamientos

A los administradores de las sociedades, a los que en no pocas ocasiones e incluso diría que en prácticamente todas, se le va a exigir responsabilidad penal, habrá que citarles para que acudan a declarar personalmente en calidad de investigados, por supuesto, con asistencia de letrado.

En cuanto a las personas jurídicas, tendrán que ser citadas en sus domicilios sociales. En las citaciones se les requerirá para que designen a un representante, así como abogado y Procurador, siéndoles nombrados de oficio en el supuesto que no lo hicieren (art. 119 a LECrim.) y dándose por notificado el procurador de todos los actos de comunicación posteriores, incluidos aquellos a los que la ley otorgue carácter personal (art. 119 d). En caso de inasistencia del representante al acto de toma de declaración, determinará la práctica de la misma con el abogado de la entidad (119 b), entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar (art. 409 bis). En los casos en que exista domicilio social conocido de las personas jurídicas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 839 bis, no será necesario practicar ninguna requisitoria. Solamente tendrá que requisitoriarse  cuando no haya sido posible la citación para el acto de primera comparecencia por falta de ese domicilio social conocido, con un plazo transcurrido el cual se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión.

Resumiendo

Si después de la redacción de una querella en la que en el cuerpo de la misma explicas, y en el suplico detallas a quien denuncias, a quienes se tiene que citar y emplazar, cómo, porqué y, no te limitas a citar artículos, sino que te explayas para que todo se haga correctamente, pero resulta que hay que repetirlo en otro escrito porque llegado el día, lo único que se ha hecho es acudir al domicilio de la empresa y entregar la copia de la querella al currito de turno sin más, no desesperes. Al fin y al cabo y aunque iura novit curia, ya sabes que non semper ita est, porque además es imposible. Y en todo caso, como el que redacta la diligencia de ordenación o la providencia de turno para ello en más de una ocasión es el oficial de turno, pues para qué ofuscarse. Te plantas en el juzgado una vez más que, con suerte, si todo se ha hecho bien, no habrá próxima para lo mismo.

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Sociópatas al poder

Tío Gilito

Los que vestimos de negro en los juzgados andamos suspirando estas fechas por aparcar nuestras togas durante un mes aprovechando el cierre del kiosko judicial. Y en éstas que ando para liberar mi mente de pleitos, querellas, juzgados y comisarías, de lo que no puedo abstraerme, por eso este post veraniego, es de la idea de qué habremos hecho tan mal para estar como estamos. Y ya no se trata de la brutal crisis económica en la que vivimos. Sino de la que se nos puede venir encima a menos que nos dé por utilizar la cabeza, remedio éste que si observamos la historia, no es que haya sido un recurso demasiado frecuentado por la humanidad.

Los delitos de odio

Nuestros sistemas penales se esfuerzan cada vez más por tipificar conductas que nos han llevado históricamente a desastres.

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