Vulneración del derecho de defensa en los expedientes disciplinarios

Hasta que lo investigan

Resulta cuando menos kafkiano que a uno le digan que tiene derecho a estar asistido de letrado y que a continuación se impida al abogado cualquier tipo de intervención. Es decir, que no pueda, por ejemplo, preguntar por los hechos. ¿En qué consiste ese derecho de asistencia? El que lo sepa que me lo diga, por favor.

Salvando las diferencias, ya que aquello es más grave, me recuerda a la infinidad de ocasiones en las que nos llaman de comisaría para asistir a un detenido y una vez en dependencias policiales solicitamos el atestado, – aunque ya es que ni lo pedimos -, y nos dicen que no nos lo entregan, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza a que se nos dé copia de lo actuado en la diligencias policiales. Pero, oiga, si no me lo voy a llevar a mi casa, es para saber de qué va el asunto y poder hacer mi trabajo.

Conclusión en vía penal: le digo al cliente que no abra la boca. ¿Qué no puedo decirle nada al cliente hasta el final de la declaración? Si quiere, póngalo en conocimiento del juez de guardia y del colegio de abogados.

Hecho el inciso, se puede hablar de una auténtica falta de garantías en cuanto a la forma en la que se llevan los expedientes de información reservada y el inicio de las declaraciones cuando ya se ha aperturado de manera formal el expediente disciplinario contra un funcionario público.

El artículo 28 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios del estado, precisa que el órgano competente para incoar el procedimiento podrá acordar previamente la realización de una información reservada. El sentido de la fase previa de información reservada tiene como fin una primera comprobación de los hechos a los efectos de incoar o no finalmente el expediente. «Pero en la actual configuración de la fase inicial del procedimiento disciplinario, hay una inclinación en favor de la tramitación de la instrucción que, en tanto en cuanto llega a ser obsesiva, no parece muy acorde con la presunción de inocencia».

Y es que, parece obvio que si realmente la ley habilitase a la administración para incoar una información reservada con ausencia total de tutela defensiva, amparándose en el hecho de sus facultades de investigación, la inconstitucionalidad del precepto que permitiese tal oprobio sería patente. Pero lo que no está expresamente legislado por falta de concreción no justifica la conculcación de derechos fundamentales. Y es esto lo que precisamente se hace a través de la praxis diaria con las informaciones reservadas, lo que no debería de ser confirmado después en caso de alegación de indefensión ante los tribunales del orden contencioso administrativo, ya que se aprovecha la ausencia de una regulación precisa para justificar efectivas arbitrariedades por parte de la administración.

El ejercicio de la potestad sancionadora del estado en vía administrativa va  acompañado de tales irregularidades que constituye un auténtico sarcasmo. Como afirma algún autor, «ya la imparcialidad del instructor es cuestionable. Primero, porque éste es nombrado por el propio órgano que incoa el procedimiento y que resolverá el expediente y además porque no siempre será fácil mantener una predisposición en favor de la neutralidad, sobre todo en aquellos casos en los cuales el alto funcionario que ha incoado el expediente muestre su intención o ánimo de sancionar al modesto funcionario», como habitualmente resulta.

En la instrucción el funcionario tiene, entre otros, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, el de defensa y asistencia letrada y el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. También le corresponde un derecho de audiencia y un derecho a ser informado de la acusación.

Pero esto no significa, a juicio de los tribunales, que la Administración quede sometida a un somero cumplimiento de todas y cada una de las formalidades procedimentales ya que «no toda irregularidad procedimental, como no toda irregularidad procesal, constituye una violación de tales derechos constitucionales, sino sólo aquélla que efectivamente haya impedido al recurrente ejercer sus derechos a la defensa con todas las garantías, produciéndole por tanto una real indefensión imputable a los actos y resoluciones de los poderes públicos frente a los que se dirige el recurso» (STC 320/1986).

Este tribunal viene reconociendo reiteradamente que «las mismas reglas o principios que rigen para el derecho penal son, en principio, y con las oportunas modulaciones, aplicables al procedimiento administrativo sancionador, dado que también éste es manifestación del ordenamiento punitivo del Estado» (STC 3/1999), pero no duda en matizar este principio general: «el Tribunal se ha referido también a la cautela con la que conviene operar cuando se trata de trasladar al ámbito administrativo sancionador dichas garantías del artículo 24.2 CE en materia de procedimiento y con relación directa al proceso penal, dadas las diferencias existentes entre uno y otro procedimiento (de tal manera que la aplicación de las mismas a tal actividad sancionadora de la Administración únicamente tendría lugar en la medida necesaria para preservar los valores que se encuentran en la base del precepto constitucional y que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador), son aplicables los distintos derechos a los que nos hemos referido»

Incluso se viene a reconocer sin rubor alguno que «no puede pretenderse que el instructor en un procedimiento sancionador administrativo, y menos aún el órgano llamado a resolver el expediente, goce de las mismas garantías que los órganos judiciales; porque en este tipo de procedimientos el Instructor es también acusador en cuanto que formula la propuesta de resolución sancionadora y, por otra parte, el órgano llamado a decidir es el mismo que incoa el expediente y, por ello no deja de ser juez y parte al mismo tiempo» (ATC 320/1986; STC 1990/22). Es decir, la traslación de las garantías del Derecho penal al Derecho disciplinario no está funcionando por la simple aplicación de unos criterios normativos basados en principios inquisitorios.

En fin, el mundo de los procedimientos disciplinarios es realmente paradigmático. Y resultaría conveniente  profundizar en el Derecho sancionador. El objetivo sería que no quedasen impunes hechos ilícitos, pero poco dice en su favor este Derecho sancionador si finalmente las sanciones recaen sobre las personas que menos las merecen.

Les pongo un ejemplo. ¿Quién debería ser disciplinariamente sancionado en el supuesto del fallecimiento de un interno en el departamento de un centro penitenciario que no cuenta con las más elementales medidas de seguridad como pueden ser cámaras y que asimismo se halla patentemente infradotado de funcionarios para velar por la seguridad de los internos? Sorprendentemente en estos casos no se sancionan a los altos mandos del centro, sino que se hace recaer la responsabilidad en los funcionarios de guardia que han de efectuar labores de organización imposibles de llevar a cabo en dichos departamentos.

Cuando se forman muchas informaciones reservadas, el mismo día de acaecimiento de unos hechos, graves en algunos de los casos en los que he intervenido, en un estado de tensión alto debido al suceso y al cúmulo de horas de trabajo seguidas, ésta se hace pasando a tomar declaración sin asistencia legal de ninguna clase, a pesar de la solicitud que se hace en ocasiones por los funcionarios declarantes de querer hacerlo en presencia de su letrado.

Pero es que ya aparentemente asistido de letrado, cuando ya se ha incoado el expediente disciplinario y el deponente se niega a ratificarse en la declaración efectuada en la referida información reservada, ya que la misma no plasma, a su juicio,  la realidad de lo acontecido, a los letrados se nos cercena de plano la posibilidad de intervenir en la misma efectuando las preguntas que estimamos convenientes en el ejercicio del derecho a la defensa. Y seguimos haciendo constar expresamente en el acta de dicha diligencia la referida negativa que, a nuestro juicio, supone una vulneración del derecho de defensa consagrado constitucionalmente. ¿Qué decir de las declaraciones testificales en las cuales ni tan siquiera podemos estar presentes?

La desregulación de la asistencia letrada en los expedientes de información reservada no puede conllevar a la manipulación de este derecho fundamental por parte de la administración a su antojo, hasta el punto de prohibir el ejercicio de este derecho en esa fase, ya que como paso previo a la instrucción en el marco del ejercicio de la potestad disciplinaria del estado debe estar presente y, entendemos, no resulta de recibo la prohibición de entrada de un letrado al acto de una declaración que después puede ser tomada de base para una imputación formal en vía disciplinaria administrativa.

Esta práctica, por lo demás común en esta clase de expedientes y que no viene legitimada en ningún tipo de disposición legal, por lo que resulta absolutamente ilegal, habría de ser desterrada en la praxis, por conculcar el derecho fundamental de defensa que tiene cualquier imputado. Debería  llevar directamente a la nulidad de los expedientes disciplinarios.

Es decir, el derecho a la asistencia letrada no puede quedar vacío de contenido si el letrado está ausente en el primer acto por imperativo del instructor y presente en el segundo pero sin posibilidad de intervenir, lo que hace inútil por completo este derecho.

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Acerca de Pepe Núñez

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