Son ya muchas y autorizadas las voces que han sacado comentarios y artículos sobre el asunto. Por lo que me limitaré a anotar algunos de los aspectos que veo más interesantes de la Circular que podéis leer aquí.

Aparte de ser una buena guía para los fiscales y para los que aún no se hayan acercado a este tema por efectuar un interesante recorrido analítico y práctico de la reforma, contiene los presupuestos fácticos que han de darse para entender que la empresa promueve una cultura de ética corporativa en materia de Compliance.

Las distintas estructuras societarias

Probablemente a nadie se le escapa y así se hace ver en la Circular, que la persona jurídica es la estructura que interviene de forma casi generalizada en el tráfico jurídico y económico, con el consiguiente protagonismo en la delincuencia económica. Por ello, se critica, y es algo que comparto, el criterio de exclusión que hace la norma de determinados delitos que se pueden cometer en claro y directo beneficio de la entidad. Desde asesinatos y otros delitos contra la integridad personal hasta otros tipos penales de carácter patrimonial que no están incluidos en el catálogo o numerus clausus.

Establece la circular 3 categorías de personas jurídicas:

1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que, propia y exclusivamente, se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, cuyo ejemplo tipo son aquellas que se utilizan habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al amparo de la actividad legal de la sociedad, simulando que ésta es mayor de la que realmente tiene. También imputables.
3. Las que su carácter instrumental excede del legal, es decir, que lo son totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal, o lo sean solo de forma residual y aparente para los propios propósitos delictivos. En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo. Normalmente se crean para un fin inmediato y después quedan inoperantes o desaparecen. ¿Para qué imputarlas?

El modelo de Compliance

La segunda mitad de la circular, como no podía ser menos, analiza los modelos de organización y gestión de los que habrán de estar dotadas las empresas para poder hablar de exenciones o atenuantes de su responsabilidad penal. Implantados no tanto para esto sino para promover una cultura de cumplimiento ético empresarial. Lo que ya venimos diciendo aquí y aquí.

Y sobre todo una mención especial nada baladí para las empresas de pequeñas dimensiones para las cuales, dice, se habrá de extremar la prudencia en su imputación. Y esto es importante. Ya veremos cómo se desarrolla en la práctica.

Las conclusiones o directrices para los fiscales  

Se establecen en la parte final de la Circular unas pautas a los Fiscales para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión que vienen a incidir en lo expuesto en el apartado anterior, es decir, en que las empresas se involucren en modelos éticos alejados del incumplimiento de la norma para lo que, aparte de comprobar la existencia de unas políticas activas ordenadas a ello, se habrá de analizar su efectivo funcionamiento previo en forma de canalización de denuncias o actos ilícitos que hayan quedado abortados gracias al sistema.

Pero se echa de menos algo importante. Tanto el Código como la reforma procesal penal contienen en su articulado un conjunto de medidas cautelares importantes a la hora de hacer efectivo todo esto. Los abogados defensores no cesaremos y los procesalistas tampoco, de criticar la posibilidad de adopción de las mismas invocando los principios que informan nuestro sistema penal. Estamos hablando de la clausura temporal de locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial de las empresas. ¿Ante qué requisitos nos tenemos que hallar para que las acusaciones pidan la adopción de medidas cautelares de tan hondo calado que pueden llegar a afectar a la propia supervivencia de la empresa?

Pensemos en las empresas que, ante el inminente o ya acordado proceso de ejecución civil, trasladan su actividad económica y patrimonio a recién creadas sociedades con el fin de frustrar las expectativas de cobro de deudas de sus legítimos acreedores (artículo 257 del Código Penal). ¿Se va a pedir el cierre de algunos de los locales de las nuevas empresas, el embargo preventivo de las cuentas de éstas o la intervención judicial de las mismas? ¿O se esperará a que a las nuevas vuelvan a sucederles otras?

¿Las medidas cautelares para las personas jurídicas están ahí para aplicarse en casos flagrantes como éstos? Es solo un ejemplo. Ahí lo dejo.

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