Del societas delinquere non potest al Corporate Compliance

Corporate_ComplianceLa reforma del Código Penal de 2010, cambió nuestro clásico por el “societas delinquere et puniri potest”, estableciendo para ello un catálogo de delitos en los que podían incurrir las empresas en el tráfico diario de su actividad mercantil. Razones de política criminal, de presiones a nivel internacional y del más elemental sentido común operaron este cambio.

Comprenderán que aprovechar entramados societarios para blanquear dinero sin consecuencias para la persona jurídica beneficiada; que la empresa deudora condenada en vía civil se fuera de rositas creando otra al efecto de seguir funcionando sin que a ésta tampoco le pudiera ocurrir nada; que los Peps (personas que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país) continuaran haciendo impunemente lo propio corrompiendo a propios y extraños; y que las consecuencias penales de las nuevas formas delincuenciales derivadas de la globalización y de los avances tecnológicos siguieran quedando al margen de las organizaciones empresariales, no era algo que debiera seguir estilándose en un país civilizado.

El catálogo de delitos y penas para las empresas

Son los delitos de Tráfico de órganos (156 bis), Trata de seres humanos (177 bis 7), Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (189 bis), Descubrimiento y revelación de secretos (197 quinquies), Estafas (251 bis), Frustración de la ejecución (258 ter), Insolvencias punibles (261 bis), Daños informáticos (264 quater), Propiedad intelectual, industrial, mercado y consumidores (288), Blanqueo (302. 2),  Financiación ilegal de partidos (304 bis 5), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis), Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis 5), Delitos urbanísticos (319. 4), Delitos contra el medioambiente (328), Delitos relativos a radiaciones ionizantes (343. 3), Delitos de riesgo por explosivos y análogos (348. 3), Delitos contra la salud pública (366), Tráfico de drogas (369 bis), Contrabando (LO. 6/2011)Falsificación de moneda (386. 5), Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399 bis), Cohecho y sobornos en el extranjero (427 bis), Tráfico de influencias (430), Delitos “de odio” (510 bis), Terrorismo y financiación del mismo (576).

Este catálogo es en sí más o menos amplio y las penas no son de andar por casa si tenemos en cuenta que todas están tipificadas en el Código Penal como graves (artículo 31.7), con lo que ello significa en cuanto a la prescripción de delitos y cancelación de antecedentes penales.

Pueden ir desde las Multas o cuotas proporcionales a lo defraudado que llegarían hasta los 9 millones de euros, la disolución de la personalidad jurídica de las entidades condenadas, la suspensión de actividades hasta más  de 5 años, la clausura de locales, la prohibición de realización temporal o definitiva de actividades, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de beneficios por periodos de no más 15 años, hasta la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por periodos que podrían llegar a 5.

Todo ello se complementa con la posibilidad de que el juez en fase de instrucción pueda ordenar alguna de las medidas cautelares contempladas como penas, tales como la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial de las empresas. Ademas de los embargos y comisos en fase de instrucción y el sistema de recuperación de activos financieros derivados del delito en ejecución, con un sistema de presunciones (artículos 127-130 CP) que bordan el pasmo de los que nos dedicamos a esto del penal.

Por cierto, si ya ha examinado detenidamente el catálogo, no crea que me he equivocado o que no hice bien la tarea. Los delitos contra los derechos de los trabajadores no están incluidos. Es decir, ni por mobbing, ni por acoso sexual, ni por muerte de un trabajador en accidente laboral puede ser condenada la empresa. Miguel Angel Montoya lo explica muy bien en este post. Distinto será la responsabilidad civil en la que sí puede incurrir y reflejarse en una sentencia penal.

En fin, que llevábamos 5 años en los que no muchos se habían enterado de que se podía condenar a las empresas con penas bastante severas y nuestro legislador, quizás para intentar crear un nivel de cumplimiento normativo en las empresas, establece un sistema en el propio Código Penal (artículos 31 bis 5 y 31 quater) para que éstas, en el caso de la existencia de delito, puedan eximir o, en su caso, atenuar su responsabilidad penal.

El Corporate Compliance como modelo de comportamiento ético y de control

El sentido o razón de ser del 31 bis 5 y 31 quater del Código Penal no es otro que el ya apuntado. La imposición de unos estándares éticos y de cumplimiento en las empresas que unido a los sistemas de control que ya deben tener establecidos para un correcto funcionamiento de las mismas, se ocupen de la gestión de los riesgos penales para articular cauces efectivos en las organizaciones que eviten la comisión de delitos en su seno.

No ya en los países anglosajones en donde existe una tradición en el establecimiento de modelos de control, las empresas españolas que funcionan a nivel internacional tienen estos sistemas implantados en sus organizaciones. El desarrollo de planes de identificación, gestión y control del riesgo basado en normativas internacionalmente aceptadas como puede ser la ISO 19600, ya empiezan a ser tenidos en cuenta por las grandes organizaciones a la hora de establecer protocolos y procedimientos adecuados para la toma de decisiones en las empresas.

La creación y funcionamiento de estos modelos necesita de una gestión profesional con la suficiente dotación presupuestaria que haga efectivo el plan preventivo. De nada sirven los manuales de cumplimiento si no se difunden y se hace extensiva a los empleados una labor de formación adecuada. Como tampoco son útiles los canales de denuncia sin una serie de garantías ni los planes estáticos que no se someten a una revisión periódica.

No vivimos en un país proclive a la autoregulación. Por eso normas como ésta que salen del nuevo Código Penal, deberían servir para que las PYMES, quizás en especial las que cuentan con un número de trabajadores a considerar y sobre todo aquellas que inciden en actividades especialmente reguladas y que tienen un mapa de riesgos más elevado, se pongan manos a la obra para establecer sistemas de cumplimiento y, o bien creen planes de control efectivos a nivel interno asesorados por personas que entiendan de esto o los encarguen directamente a profesionales externos que se dedican a ello.

Nadie le iba a decir a Volkswagen que se podía meter en donde ha entrado teniendo como tiene unos sistemas de control que deben consumir millones de euros. Podría poner decenas de ejemplos como éste. Tampoco se trata de asustar al personal y crear una conciencia paranoide pero si al final todo se abandona a la picaresca y esperamos ver al vecino con la barba humedecida, puede que a alguno directamente ya le hayan dejado sin pelo.

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Acerca de Pepe Núñez

Abogado http://www.nvabogados.com/
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