El Derecho Penal como último recurso

prisión

Efectivamente no bajar nunca la basura ni hacer el huevo en casa tiene delito. Pero de ahí a incluirlo en el Código Penal hay un abismo. Es lo que parece que no han asumido muchos de los que se dedican a querellarse contra todo lo que se mueve (aquí) y otros que legislan sin reflexión para la comunidad.

Como parte de la consecuencia de ir apartándonos de una manera casi irrelevante, tenue, pero irrefrenable, de ese principio consagrado constitucionalmente que es la reinserción social de las penas y por ese afán de quererlo criminalizar casi todo, actualmente, y lo señalaba hace muy poco una compañera jurista de prisiones (aquí) y refrendaba un conocido editor jurídico (aquí), en España, “no solo llenamos las cárceles de enfermos mentales”, sino que a pesar de ver reducida su criminalidad en los tres últimos años de manera notable, nuestra población reclusa es de las más numerosas y las cárceles están abarrotadas”.

Maravillosa idea aquella de eliminar los psiquiátricos porque estigmatizaban y de no crear una alternativa para hacer valer el sistema vicarial para el cumplimiento de medidas de seguridad que prevé nuestra legislación penal y penitenciaria. Para saber más de ello, os remito al blog de Paloma Ucelay porque ella sí que trabaja a pie de obra.

Pero aunque lo que prima es legislar a golpe de telediario y el derecho penal se va convirtiendo poco a poco en un sistema puramente retributivo, – los eternos parches a modo de aumento incondicional de penas y la introducción de la prisión permanente revisable dan fe de ello -, vamos a retrotraernos en el tiempo para ver eso que debería seguir estando plenamente vigente. De hecho, sigue siendo uno de los principios básicos por lo que se rige el derecho penal, aunque a veces no lo parezca. Los operadores jurídicos lo tenemos claro. Hay otros que tienen que ver entre rejas a una tonadillera o a un político sin escrúpulos para pensar que puede haber algo más detrás de la culpa.

El principio de intervención mínima

Para que veáis que no es cosa mía, reproduciré lo que se supone por publicado que decía ayer nuestro ex Fiscal General del Estado acerca de la Reforma del Código Penal. Ojo, jurista de prestigio y actualmente fiscal ante el Tribunal Constitucional: “Es del todo insostenible lo que se está haciendo con el texto legal”. Se consolida la desaparición del principio de intervención mínima en sustitución del principio de intervención máxima”.

Seguía argumentando Torres Dulce que el legislador ignora con frecuencia la realidad social, lo que provoca que muchas de las modificaciones se hacen desde una perspectiva meramente académica. Por ello, señaló, muchas de las modificaciones introducidas en el texto legal son “demasiado doctrinarias” y se han hecho “sin una reflexión sobre el hábitat penal”, por lo que auguró que provocarán “un desbarajuste”. Con frecuencia, los cambios que ha introducido la reforma no responden a “una verdadera necesidad”, como es el caso de la imputabilidad de las personas jurídicas, tema en el que incidió de manera especial. A su juicio, la nueva regulación provocará un “caos interpretativo” por su “sistemática carencia de coherencia” y por la insistencia del legislador de regular “asuntos extravagantes”.

Probablemente esto último se referiría más que nada a un novedoso sistema que se introduce en el Código Penal para tipificar los delitos cometidos por las empresas y al ¿manual de Compliance? que se articula en el propio texto que sanciona una curiosa causa eximente de la responsabilidad penal. Si queréis saber más (aquí).

Pero vamos al diario. Y es que resulta que ahora, las sanciones desde la libertad de expresión, precisamente porque una cosa es ser libre para expresarse y otra lo que libremente hace la expresión, pretenden que se desarrolle más allá de las fronteras de otro derecho reactivo del que dispone el estado: el administrativo. A mi modo de ver y para estos casos, más eficaz. No. Es decir, vamos a matar moscas a cañonazos. Si pita el estadio, querella al canto y a imputarlos a todos. Aunque existen antecedentes judiciales que resuelven la atipicidad de tales conductas, lo mismo suena la flauta e incluyen un tipo ad hoc en el Código Penal. Total, será por parches.

El principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal, a saber,

  • El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes; y
  • El ser un derecho subsidiario que, como última ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Lo que supone que no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario.

Las Consecuencias de legislar al tun tun

Pero como decía anteriormente, el principio de intervención mínima se topa a veces con el exceso legislativo. Entonces ocurre que “el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última “ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.”

La cita no es mía. Ni de la doctrina. Lo dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de febrero del año 2003, fundamento jurídico decimoctavo, ponente Excelentísimo señor don Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre (fundamento jurídico 18º).

O lo que es lo mismo, que necesitamos de legisladores responsables.

 

Acerca de Pepe Núñez

Abogado http://www.nvabogados.com/
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