Evidentemente y salvo los lamentables casos en los que un divorcio se empieza a tramitar por la vía criminal, nada justificaría escribir en este blog sobre un asunto que no tiene que ver con el derecho penal. Pero ejerciendo también como abogado de familia y al no disponer de otro espacio, me permitiréis hacer las siguientes reflexiones sobre algo que considero primordial a la hora de actuar como eso, como abogado divorcista, ¡suena de pena, desde luego!, o como se le prefiera dar en llamar.

Los abogados somos una pieza fundamental para la defensa de los niños en los procesos judiciales de crisis matrimonial o de pareja.

Pudiera resultar hasta pretencioso, pero dependiendo de la actitud que tomemos a la hora de asesorar a nuestro cliente, la posición de los niños e incluso su estabilidad emocional, se podrá ver afectada en mayor o menor grado en función de la manera de abordar un divorcio o unas medidas en procesos extra matrimoniales de custodia y alimentos. Vaya por delante que puesto que no somos magos, sino asesores de parte, lo que no vamos a solucionar son situaciones en las que la desafección hacia los menores es evidente.

Todo el mundo a la hora de separarse afirma que quiere a sus hijos y que para ellos son lo primero, pero no siempre es así. No obstante, dejando al margen ese cúmulo de supuestos en los que esto último se constata, ya que en base al odio a la ex pareja y al desapego hacia los niños, se desata una verdadera batalla campal en la que el menor se convierte en una pelota que se lanzan el uno al otro sin compasión, a lo cual más de uno asiste perplejo intentando hacer su trabajo de la manera más profesional posible, lo normal es que hoy en día se puedan manejar estas situaciones de crisis llevadas al juzgado de familia de una forma más o menos civilizada.

Ocurre sin embargo que por muy buen talante que se tenga, una ruptura sentimental supone una herida de tal tamaño que inicialmente es fácil que haga perder el norte al que la sufre. Del amor al odio solo hay un paso, dicen. Y es entonces cuando el sentido común pasa por la acera de enfrente sin que los que están inmersos en esta vivencia se acuerden de que hay que establecer prioridades. Aquí es donde los abogados debemos empezar a actuar. Y para ello, sí es fundamental que adoptemos un talante conciliador.

El que piense que el que se va a separar acude en busca de un abogado para, simplemente asesorarse, se equivoca. El abogado de familia es mucho más que eso. Se trata de un confidente.  A veces incluso de un alter ego que requiere de la empatía antes de empezar a pensar en soluciones para la crisis. Por eso, dejando aparcados nuestros conocimientos jurídicos, que en ese preciso instante de nada sirven, de lo que se trata es de dejar pasar la lava ardiente e intentar aplacar los encendidos ánimos. El secreto no es otro que el ya apuntado: el saber escuchar y el procurar, en la medida de lo posible, colocarse en la situación que vive el que la sufre.

La duración de un divorcio puede depender en ocasiones, salvando los trámites procesales de rigor, de la capacidad del cliente para desahogar y transmitir y la del abogado para escuchar y templar. Porque lo que desconocen muchos de nuestros clientes es que un divorcio se puede empezar por las malas, pero se puede acabar conciliando, que es lo suyo.

En casi veinticinco años, me sobran dedos de las manos para contar los divorcios contenciosos que he llevado. Al final la razón, en mayor o menor grado, acaba imponiéndose. Y es que la mediación familiar consiste en eso, en un dar y recibir mutuo que finalmente debe ir en beneficio de un tercero, el menos ajeno a nosotros, nuestros hijos.

Cuando de lo que se trata es de decantar una custodia, las monoparentales a favor de la madre están más o menos claras según las circunstancias. Igual se puede decir de las que solicitan los progenitores masculinos porque en la mayoría de las situaciones en las que así se piden obedecen a motivos de la suficiente entidad como para acabar otorgándose por el juez de turno. Son las compartidas cuando no hay acuerdo las que entrañan el mayor problema ya que, a la espera de una ley específica que finalmente la regule, lo que tampoco será la panacea, a veces no hay manera de que los jueces puedan dilucidar la verdadera motivación de los progenitores o si es posible de que éstos dispongan de los recursos suficientes para llegar a un entendimiento mínimo que les lleve a actuar siempre en beneficio de sus hijos.

Afortunadamente son los mismos jueces los que en base a la prueba practicada tienen que valorar si se dan las circunstancias favorables para acordar una custodia compartida, habiéndose calificado ya por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este régimen como normal y no como algo excepcional. Y en el sentido de la absoluta competencia de los jueces, también es de destacar la STC 185/2012, de 17 de octubre, que declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Triste es, desde luego, tener que someter a los menores al trago de pasar por un juzgado para exploraciones judiciales y demás diligencias. Sin embargo hoy y gracias a una reciente STS, cuando no hay otro remedio y el pleito no se ha llegado a reconducir, los menores con suficiente madurez y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años, deberán ser oídos en los procedimientos sobre custodia compartida hasta el punto de que cuando el tribunal acuerde no practicar estas pruebas en aras al interés del menor, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

El Tribunal Supremo alude a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Protección del Menor, el Convenio sobre los Derechos del Niño y la Carta Europea de Derechos Fundamentales para destacar que “cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla en su caso el juez de oficio”.

Así, se da a éstos un protagonismo que hasta ahora no tenían pese a ser la parte protegida por imperativo legal. Lo del protagonismo quizás será lo de menos, porque maldita sea la gracia que le hará a un niño el tener que contarle a unos extraños sus relaciones con unos padres que han decidido separarse, pero al menos con ello se otorgará a los deseos de éstos un papel que puede resultar ser fundamental en muchos casos de custodia.