Bien entendido que el interrogante se refiere al abogado in house, es decir, el que forma parte de la empresa y tiene una relación laboral dependiente de la misma, ya que para el abogado externo no se plantea ninguna duda, las posiciones sobre este asunto han sido ya tratadas por opiniones más autorizadas que la mía por lo que os remito a este artículo.

Puesto que se trata de analizar lo que nuestra legislación interna marca de forma taxativa y confrontarlo con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14.09.2010 aquí, resumiré brevemente ambos planteamientos para, finalmente, avanzar una conclusión.

Razonamientos a favor del sí

El artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española no hace distinciones ni limita la protección del secreto y confidencialidad  que han de presidir las relaciones entre abogado y cliente. Además de tratarse de un derecho fundamental que forma parte del orden público de los estados, el abogado interno lleva a cabo su labor de forma idéntica a los abogados externos e, incluso, con mayor planificación y sesgo de carácter preventivo. La dependencia económica como argumento no es un razonamiento lógico cuando hay despachos que dependen de algunos de sus clientes, no entendiéndose como unos sí están amparados y a otros se les pretende quitar esa garantía, por lo que criminalizar ex ante la conducta del abogado in house como cooperador necesario carece de sentido.

La posición de los partidarios de la negativa

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en un asunto de derecho de la competencia que viene a ratificar jurisprudencia anterior del mismo órgano, declara incompatible la extensión del deber de confidencialidad y secreto profesional al abogado de empresa por existir una identificación personal de aquel con la organización de la que depende en calidad de empleado. Por ello, el abogado en este caso es incapaz de actuar con total independencia de criterio y, en su caso, rechazar las instrucciones que, en contra de sus criterios profesionales, pueda imponerle su empresa.

Lo que realmente dice la sentencia del TSJCE

El asunto de fondo gira en torno a la incautación de dos correos electrónicos entre el abogado de la empresa y el director general de la misma, de manera que hay que determinar si esto afecta o no al derecho de confidencialidad  entre cliente y abogado. El Tribunal de Justicia, habida cuenta de los criterios comunes y de las condiciones similares que existen a la sazón en los Derechos internos de los Estados miembros, declara que “ … la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario. No obstante, precisa que el beneficio de esta protección estaba supeditado a dos requisitos acumulativos de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos …” “…  A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de la empresa”. Finalmente matiza el tribunal “… en todo caso cada estado seguirá aplicando, dentro de sus procedimientos internos, sus propios criterios.”

Conclusión

Si no me he perdido algo importante, considerar a raíz de esta sentencia que en España el abogado de empresa pierde el amparo del deber de secreto profesional se me hace, como poco, difícil de vislumbrar.

El asunto, además de ser de gran calado por afectar a un derecho procesal básico en nuestro sistema, incide de manera directa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas regulada en los artículos 31 y ss. del Código Penal. Tanto es así que una empresa imputada ha de designar desde el inicio de la instrucción penal a un representante (119 y 409 Bis LECRIM) que puede ser un abogado. Pero es que también el instructor  puede llamar al abogado interno como testigo siempre que no hubiera actuado previamente como representante. No digo más.

El derecho procesal penal de la persona jurídica aún se halla en fase inicial. Ya matizarán nuestros tribunales. Pero es que las garantías tampoco pueden ser distintas a la de los individuos. Al fin y al cabo las empresas también nacen, crecen y, aunque no mueran, sí languidecen unas, y otras desaparecen. Algunas con todos sus avíos. Las demás casi como por arte de magia.

En todo caso, que no en base a motivaciones de carácter preventivo se vaya acabando con derechos fundamentales  consolidados. Yo espero que no. Y de ser así, que me pille fuera del foro. Y a unas malas, me bajo del tren aunque sea en marcha.

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